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四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 03:05:43  浏览:9247   来源:法律资料网
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四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法

四川省人大常委会


四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法
四川省人民代表大会常务委员会


《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》已由四川省第九届人民代表大会常务委员会第12次会议于1999年12月10日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总则
第一条 为了加强土地管理,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进我省社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》等法律、法规的规定,结合四川
省实际,制定本实施办法。
第二条 全省依法实行土地用途管制制度。
各级人民政府应当编制本行政区域的土地利用总体规划,规定土地用途,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。
使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第三条 全省依法实行国有土地使用权出让、租赁、作价出资或者入股等有偿使用制度。法律规定划拨国有土地使用权的除外。
第四条 省人民政府土地行政主管部门负责全省土地的统一管理和监督工作。市、州、县级人民政府和地区行政公署土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作。其中,设区的市城市规划区内的土地由市人民政府土地行政主管部门统一管理和监督。
上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门实行业务领导,下级土地行政主管部门主要负责人任免之前,需征求上一级土地行政主管部门的意见。乡(镇)土地管理人员由县级人民政府土地行政主管部门统一管理。
乡(镇)人民政府依法履行土地管理法律法规规定的有关职责。

第二章 土地的所有权和使用权
第五条 国有土地的所有权和农民集体土地的所有权,依照《土地管理法》等有关法律、法规的规定确定。
第六条 全省依法实行土地所有权、使用权登记制度。
县级以上人民政府是土地登记造册,确认土地所有权、使用权,核发土地所有权、使用权证书的法定机关,县级以上人民政府土地行政主管部门负责具体实施。
第七条 农民集体所有的土地和农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,依照《实施条例》第四条的规定登记发证。
第八条 国有土地使用权按照下列规定进行登记发证:
(一)省级机关、省属企事业单位(包括中央在川企事业单位)依法取得的国有土地使用权,向省人民政府土地行政主管部门申请登记,经土地行政主管部门核实,由省人民政府颁发国有土地使用权证书。省人民政府也可以委托土地所在地人民政府登记,颁发国有土地使用权证书。
(二)市(地、州)级机关、市(地、州)属企事业单位依法取得的国有土地使用权,向市(州)人民政府或地区行政公署土地行政主管部门申请登记,经土地行政主管部门核实,由市(州)人民政府、地区行政公署颁发国有土地使用权证书。市(州)人民政府、地区行政公署也可以
委托土地所在地人民政府登记,颁发国有土地使用权证书。
(三)县级和县级以下机关、企事业单位以及个人依法取得的国有土地使用权,向县级人民政府土地行政主管部门申请登记,经土地行政主管部门核实,由县级人民政府颁发国有土地使用权证书。其中,县级区人民政府按照设区的市人民政府的授权对辖区内国有土地进行登记。
(四)跨行政区域的水库等建设工程的国有土地使用权,由管理使用者向所跨行政区域的共同上级土地行政主管部门申请登记。
第九条 确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
第十条 省、市、州人民政府和地区行政公署颁发国有土地使用权证书后,应当通知土地所在地县级人民政府。
未确定使用权的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,负责保护管理。
第十一条 依法改变土地所有权、使用权以及依法改变土地用途的,当事人必须在改变之日起30日内持批准文件向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由有权登记机关依法办理土地变更登记,更换、更改土地证书。
因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,当事人应当在依法取得地上建筑物、构筑物所有权证书后30日内,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由有权登记机关依法办理土地变更登记,更换、更改土地证书。
第十二条 依法收回土地使用权的,由有权登记机关注销土地登记。
第十三条 经依法登记的土地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
土地所有权、使用权证书不得伪造、涂改和转让。
第十四条 县级以上人民政府土地行政主管部门应按照国家有关规定对土地证书实行查验制度。
第十五条 土地所有权和使用权争议,依照《土地管理法》的有关规定处理。其中,省级机关、省属企事业单位(包括中央在川企事业单位)之间,以及省级机关、省属企事业单位(包括中央在川企事业单位)与其他单位之间的土地所有权和使用权的争议,由省人民政府处理。市(地
、州)级机关、市(地、州)属企事业单位之间,以及市(地、州)级机关、市(地、州)属企事业单位与其他单位(不含省级机关、省属企事业单位及中央在川企事业单位)之间的土地所有权和使用权的争议,由市(州)人民政府、地区行政公署处理。
前款规定以外的单位之间的争议,由县级人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
跨行政区域的土地所有权和使用权争议,由其共同的上一级人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议未解决前,任何一方不得改变土地利用现状。

第三章 土地利用总体规划
第十六条 各级人民政府应当依照《土地管理法》和国家颁布的规程、规范的规定,组织编制本行政区域的土地利用总体规划。
市、州、县级、乡(镇)人民政府、地区行政公署编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标,耕地保有量、基本农田保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。
第十七条 全省土地利用总体规划,由省人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。
成都市、人口一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,由各市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省人民政府审查同意后,报国务院批准。
本条第一款、第二款规定以外的土地利用总体规划,由各有关人民政府或地区行政公署组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报经省人民政府授权的设区的市、州人民政府、地
区行政公署批准,但省人民政府指定的镇的土地利用总体规划,应逐级上报省人民政府批准。
第十八条 土地利用总体规划一经批准,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自修改;确需修改的,应当按照《土地管理法》第二十六条、《实施条例》第十二条的规定办理。
第十九条 各级人民政府根据土地利用总体规划、国民经济和社会发展计划以及建设用地和土地利用的实际状况,编制本行政区域的土地利用年度计划。
土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同,一经审批下达,必须严格执行。
各级人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。
第二十条 县级以上人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告,同时报送上一级人民政府及其土地行政主管部门。

第四章 耕地保护
第二十一条 各级人民政府应将耕地保护纳入政府年度工作目标责任和政府领导任期目标责任进行考核,严格控制耕地转为非耕地。
第二十二条 全省依法实行占用耕地补偿制度。
非农业建设经依法批准占用耕地的,应当按照《土地管理法》和《实施条例》的规定,由占用耕地的单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当缴纳耕地开垦费,耕地开垦费为征用该耕地的土地补偿费、安置补助费之和的1至
2倍。耕地开垦费列入建设项目总投资。
耕地开垦费由批准农用地转用的地方人民政府的本级土地行政主管部门在办理农用地转用报批时收取,存入财政专户,专款用于开垦新的耕地,不得挪作他用。
第二十三条 占用耕地的单位自行开垦耕地的,应当按批准的耕地开垦项目开垦耕地,并按本实施办法第二十二条第二款规定的标准到土地行政主管部门预缴耕地开垦费;占用耕地的单位开垦的耕地经验收合格后,退还预缴的耕地开垦费本息;未按规定开垦耕地的,预缴的耕地开垦费
不予退还。
自行开垦耕地的单位预缴的耕地开垦费存入财政专户,并接受财政、审计监督。
第二十四条 在国有土地上开垦的耕地,不改变原土地所有权,可以由单位或者个人承包耕种;在农村集体所有土地上开垦的耕地,不改变原土地所有权,由该农村集体经济组织安排耕种。
第二十五条 县级以上人民政府应当制定开垦耕地计划,监督占用耕地的单位和个人按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地。
新开垦的耕地按照有关规定进行验收,验收的具体办法由省土地行政主管部门会同有关部门制定。
第二十六条 各级人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划。市、州人民政府、地区行政公署应采取措施确保本行政区域内耕地总量不减少。耕地总量减少的,由省人民政府责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地,并由省人民政府土地行
政主管部门会同省人民政府农业行政主管部门验收;其中划为基本农田的,由农业行政主管部门会同土地行政主管部门分等定级,并出具等级证书。个别地区确因土地后备资源匮乏,新增建设用地后,新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地的数量的,必须报省人民政府批准减免该行政区
域内开垦耕地的数量,进行易地开垦。
第二十七条 全省依法实行基本农田保护制度。县级以上人民政府应当根据土地利用总体规划,按照《土地管理法》和《基本农田保护条例》的规定,划定基本农田保护区,并严格保护和管理。
第二十八条 禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年以上未动工建设的,应当缴纳每平方米10元至30元的土地闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位和个人的土地使用权。
在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。
第二十九条 单位和个人在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,按下列规定办理审批手续:
(一)一次性开发国有土地20公顷(含20公顷)以下的,由县级人民政府批准;
(二)一次性开发国有土地20公顷以上50公顷(含50公顷)以下的,由市、州人民政府和地区行政公署批准;
(三)一次性开发国有土地50公顷以上600公顷(含600公顷)以下的,由省人民政府批准;
(四)一次性开发国有土地600公顷以上的,报国务院批准。
单位和个人按前款规定开发国有荒山、荒地、荒滩,应当以有偿使用方式取得土地使用权。土地使用期限最长不超过五十年。具体管理办法由省人民政府另行制定。
第三十条 农村集体经济组织以外的单位和个人,开发农民集体所有的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当符合土地利用总体规划,经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,报乡(镇)人民政府批准,并报县级土地行政主管部门备
案。
开发集体所有的荒山、荒地、荒滩,用于补充建设占用耕地的,参照本实施办法第三十五条规定的权限办理审批手续。
第三十一条 县级、乡(镇)人民政府应当采取措施,按照土地利用总体规划,逐步对田、水、路、林、村进行综合整治和中低产田土改造,提高耕地质量,增加有效耕地面积,改善农业生产条件和生态环境。通过土地整理和中低产田土改造新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建
设占用耕地的补偿指标。
鼓励农村集体经济组织进行土地整理,县级人民政府土地行政主管部门应当会同乡(镇)人民政府,组织农村集体经济组织制定土地整理方案,报县级人民政府批准后实施。
土地整理的具体管理办法由省人民政府土地行政主管部门会同有关部门依据国家有关规定制定。
第三十二条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏,用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦;没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当缴纳每平方米10元至20元的土地复垦费,专项用于土地复垦。
土地复垦费由县级以上人民政府土地行政主管部门负责征收。

第五章 建设用地
第三十三条 任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,应当依法使用土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内的土地;能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确属必须在城市和村庄、集镇建设用地范围外单独选址的除外。
建设用地必须依法申请使用国有土地;兴办乡镇企业和村民建设住宅经批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经批准使用农民集体所有的土地的除外。
农村集体经济组织以外的单位和个人使用该集体经济组织的土地进行建设的,应当与该集体经济组织协商一致,依法办理土地征用手续。
第三十四条 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得,但法律、行政法规规定可以以划拨方式取得土地使用权的除外。
经依法批准的建设项目用地,不得擅自改变土地用途。
第三十五条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当符合《实施条例》的有关规定,并按下列规定办理农用地转用审批手续:
(一)在成都市、人口一百万以上的城市以及国务院指定城市的土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内为实施该规划的用地,省人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目用地,国务院批准的建设项目用地,报国务院批准;
(二)第(一)项规定以外的建设用地,由省人民政府批准,但是,在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,由省人民政府授权的市、州人民政府和地区行政公署批准;
(三)省人民政府指定的镇在土地利用总体规划确定的集镇建设用地规模范围内实施集镇建设,其占地涉及农用地转用的,由省人民政府批准。
第三十六条 具体建设项目需要使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,其供地方案除国家和省批准的由省人民政府批准外,其他建设项目的供地方案由市、州、县人民政府和地区行政公署批准。
第三十七条 国有农、林、牧、渔业等单位的生产、科研、教学用地,不得侵占。因特殊需要必须提供给其他单位使用或者改作基本建设用地,应当征得省有关主管部门同意,并按照国家有关规定适当补偿,妥善安置人员后,依法办理用地审批手续。
第三十八条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围外,对具体建设项目用地实行划拨或者有偿使用的,其供地方案随同农用地转用、土地征用、耕地补充方案由市、县人民政府一并报省人民政府批准后实施。须报国务院批准的,由省人民政府转报国务院批准。
第三十九条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按下列规定办理:
(一)国家重点建设项目、军事设施、跨省行政区域的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地,报国务院批准。
(二)第(一)项规定以外的建设项目用地,由省人民政府批准。
前款规定的用地经批准后,应当相应调整土地利用总体规划。
第四十条 征用土地,按下列标准给予补偿:
(一)土地补偿费。征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍;征用其他土地的土地补偿费,按征用耕地的土地补偿费的一半计算。
(二)安置补助费。征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。征用耕地需要安置的每一个农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍
。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。征用其他土地的安置补助费,按征用耕地安置补助费的一半计算。
(三)地上附着物和青苗补偿费。按实际损失合理补偿。补偿标准由市、州人民政府、地区行政公署制定,报省人民政府批准后执行。
依照本条第一款第(一)、第(二)项的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省人民政府批准,可以适当增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。
第四十一条 征用土地方案经依法批准后,市、县人民政府应当在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。自公告之日起,除依法婚嫁、生育的人口外,新迁入人员不予安置;抢种、抢栽的农作物、经济林木和抢建的建筑物、构筑物等不予补偿。
第四十二条 征用土地的各项补偿、补助费用,应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付,并按下列规定管理使用:
(一)土地补偿费支付给被征地单位,用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。其使用由村民会议或者村民代表会议决定,报乡(镇)人民政府批准后执行。
(二)地上附着物和青苗补偿费,属于个人所有的,支付给个人;属于集体所有的,支付给集体经济组织。
(三)安置补助费用于被征用土地农村集体经济组织的成员的生产、生活安置。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放
给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
(四)农村集体经济组织的土地依法被全部征用、农业人口全部安置的,土地补偿费、安置补助费,由安置单位用于土地被征用后人员的安置;原农村集体经济组织的财产,应当造册登记,向农民公布,并用于该农村集体经济组织的人员安置。
征用土地的土地补偿费、安置补助费和其他有关费用,任何单位和个人不得私分、平调、挪用、截留。
第四十三条 耕地被占用后,应当依法减免农业税,并相应调整粮食合同定购任务。
第四十四条 征用土地后,被征地的农村集体经济组织经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准,可在农村集体经济组织内部调整承包土地;不能调整的,可按下列规定优先安置被征地农户的生产和生
活:
(一)鼓励农民从事开发经营,兴办企业。
(二)按照省人民政府规定的人口与耕地的比例,按规定程序报经批准后,将被征用土地农民的农业户口转为非农业户口。农村集体经济组织的耕地被全部征用的,依法撤销该农村集体经济组织的建制,原有农业户口全部转为非农业户口。
(三)对年满六十周岁(含六十周岁)以上的男性农民和年满五十周岁(含五十周岁)以上的女性农民,属于安置范围的,可以按规定实施养老保险。
(四)对未满十八周岁的农民,属于安置范围的,可以一次或者分次发给生活补助费。生活补助费标准,由市、州人民政府和地区行政公署制定。
(五)对十八周岁至六十周岁的男性农民、十八周岁至五十周岁的女性农民,可以实行单位安置、自谋职业等办法。
第四十五条 征用土地经依法批准,并对当事人依法补偿、安置后,土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门应当向被征地单位发出交地通知,被征地单位应当按通知规定的期限交付土地,不得拒绝和阻挠。
第四十六条 以划拨、出让方式提供国有土地使用权的,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定办理。
第四十七条 以租赁、作价出资或者入股等方式提供国有土地使用权的,由县级以上人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订合同。具体管理办法由省人民政府另行制定。
第四十八条 国有土地使用权转让、租赁、抵押等,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定办理。
农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
第四十九条 新增建设用地的土地有偿使用费,按国家有关规定百分之三十上缴中央财政,百分之十五上缴省财政,百分之十五上缴市、地、州财政,百分之四十缴县级财政,并专项用于耕地开发。
存量土地有偿使用费缴纳和使用办法,由省土地行政主管部门会同财政部门另行制定,报省人民政府批准后执行。
第五十条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用土地的,由土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,国家重点建设项目施工和一次性占用10公顷以上临时用地的,由省人民政府土地行政主管部门批准。在城市规划区内临时使用土地的,报批前,应当先经城市规
划行政主管部门同意。
第五十一条 农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业,或者以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业,或者乡(镇)、村公共设施、公益事业建设需要使用土地的,按下列规定办理占用审批手续:
(一)项目占用土地1公顷(含1公顷)以下的,由县级人民政府批准;其中,使用设区的市城市规划区内土地的,由市人民政府批准;
(二)项目占用土地1公顷以上2公顷(含2公顷)以下的,由市人民政府和地区行政公署批准;其中成都市和民族自治州人民政府可以批准1公顷以上4公顷(含4公顷)以下;
(三)超过本款第(二)项审批权限以及其他需要由省人民政府批准的,由省人民政府批准。
涉及占用农用地的,应当依照本实施办法第三十五条的规定先行办理农用地转用审批手续。
农村集体经济组织安排使用土地必须符合土地利用总体规划。
乡镇企业不同行业和经营规模的用地标准,由省人民政府土地行政主管部门会同有关部门另行制定。
第五十二条 农村村民一户只能拥有一处不超过规定标准面积的宅基地。宅基地面积标准为每人20至30平方米;3人以下的户按3人计算,4人的户按4人计算,5人以上的户按5人计算。其中,民族自治地方农村村民的宅基地面积标准可以适当增加,具体标准由民族自治州或自
治县人民政府制定。
扩建住宅所占的土地面积应当连同原宅基地面积一并计算。新建住宅全部使用农用地以外的土地的,用地面积可以适当增加,增加部分每户最多不得超过30平方米。
第五十三条 农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划。凡能利用旧宅基地的,不得新占土地;确需新占土地的,由村民提出申请,经农村集体经济组织同意,乡(镇)人民政府审核,报县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本实施办法第三十五条的规定办
理审批手续。
农村村民因迁居等原因,空出的旧宅基地由土地所有者收回,并统一安排使用,能复耕的必须复耕。
出卖、出租住房后再申请宅基地的,不予批准。

第六章 监督检查
第五十四条 全省依法实行土地管理监督检查制度。土地监督检查遵循依法、及时、准确的原则。
土地行政主管部门及其土地监察机构依法行使土地监督检查职权,任何单位、组织和个人不得拒绝与阻碍土地管理监督检查人员依法执行职务。
第五十五条 土地管理监督检查人员应当熟悉土地监督检查业务和土地管理法律、法规以及相关法律、法规,忠于职守、秉公执法。
土地监督检查人员必须经过岗位培训,考核合格,取得土地监督检查证件后上岗。
第五十六条 县级以上土地行政主管部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:
(一)要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料,进行查阅或者予以复制;
(二)要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明;
(三)进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测;
(四)责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为;
(五)送达行政处罚决定若发生留执送达,对留执过程及现场可实施拍照。
第五十七条 县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时,有以下权力:
(一)上级土地行政主管部门对下级人民政府制定的与土地管理法律、法规相抵触的规范性文件,应当向本级人民政府报告,建议本级人民政府责令其修改或者撤销;
(二)上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门制定的与土地管理法律、法规相抵触的规范性文件,应当责令其修改或者撤销;
(三)上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门不履行法定职责的,有权督促其依法履行职责;
(四)上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门的具体行政行为不合法或者明显不当的,有权责令其改正或者依法予以撤销;
(五)依照《土地管理法》、《实施条例》和本实施办法规定应予行政处罚,下级土地行政主管部门不给予行政处罚的,上级土地行政主管部门有权责令下级土地行政主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚,并依照《实施条例》第三十三条的规定给予下级有关土地行政主管
部门的负责人行政处分。
第五十八条 土地管理监督检查人员依法执行职务时,必须统一佩戴土地监督检查标志,出示土地管理监督检查证件。

第七章 法律责任
第五十九条 违反本实施办法的行为,《土地管理法》、《实施条例》有规定的,依其规定给予处罚。
第六十条 违反本实施办法规定,未依法办理土地所有权、使用权登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。
第六十一条 违反本实施办法规定,拒不接受土地行政主管部门查验土地证书的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期接受查验。
第六十二条 违反本实施办法规定,使用虚假文件骗取登记的,或者涂改、伪造土地登记凭证的,由县级以上人民政府土地行政主管部门注销其土地登记,并处5000元以上50000元以下的罚款。
第六十三条 建设征用、使用土地,依法补偿、安置后,当事人拒不搬迁的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期搬迁;逾期不搬迁的,经县级以上人民政府批准,实行强制搬迁,可处3000元以上20000元以下的罚款。
第六十四条 农村村民因迁建住宅等原因,对原有宅基地逾期不复垦,或者拒不交由农村集体经济组织安排使用的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其退还土地,拆除原建筑物、构筑物和其他设施。
第六十五条 违法占用基本农田进行建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其停止施工,拒不停工的,可查封其施工设备及建筑材料,退还土地,拆除建筑物。
第六十六条 农村村民超出批准面积,违法占地修建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门依照《土地管理法》第七十七条的规定予以拆除;无法拆除的,没收其超占面积上的建筑物。
第六十七条 不按经批准的用途使用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期改正;逾期不改正的,责令其交还土地,可处以每平方米10元以上30元以下的罚款。
第六十八条 土地行政主管部门及其工作人员违法进行土地登记的,由有权机关注销土地登记,并可以对其负责人和直接责任人员给予行政处分。造成损失的,依法承担赔偿责任。
第六十九条 县级以上人民政府及其有关部门违反土地利用总体规划,擅自改变土地用途的,或者超出土地利用年度计划批准征用、占用土地的,撤销其批准文件,由有权机关对其负责人和直接责任人员给予行政处分。
第七十条 违反本实施办法的行为,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第七十一条 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第七十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
建设单位或者个人对责令限期拆除或者没收的行政处罚决定不服的,可以在接到限期拆除决定之日起15日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。

第八章 附则
第七十三条 本实施办法自公布之日起施行。



1999年12月10日
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当事人意思自治原则论纲

吕岩峰*

在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。在进入新世纪的前夕,重新审视这一原则,不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识,而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。
一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此,认识当事人意思自治原则的根源,首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为,私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展,民事关系渗透到社会生活的各个方面,罗马私法十分发达,后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过,最初是没有公法和私法的区别的。后来,随着经济和社会的发展,国家对私人事务的干预越来越多,终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要,帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯(Domitius
Ulpianus,约公元170年~228年)首创了公法和私法的划分。按照他的意见,规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法;公法规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守,私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之,根据乌氏的意见,私人协议具有法律效力,并且可以变通法律,而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说,在共和国末叶和帝政之初,为了适应商品流通快速迅捷的需要,受万民法的影响,出现了诺成契约(Contracts
Consensus)。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说,最根本的特征就是以双方当事人的“同意”(consent)作为契约成立和拘束力的根据,而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立。上列各种契约,其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法,乃是因为其缔结既不需要文书,也不需要当事人在场;此外,也没有必要给予某物,只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现,使商品流通从繁琐的形式中解放出来,标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志,这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了1804年,作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》,不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念,而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。”(第1156条)“文字可能作两种解释时,应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)可见,《拿破仑法典》在有关契约的问题上,无论是契约的成立,还是契约的效力,无论是契约的解释,还是契约的解除,都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说,《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的,拿破仑本人就是一位罗马法爱好者,看来是有根据的。

私法自治观念,从罗马法起,经过《罗破仑法典》,最终成为民法之精髓。不过,私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中,虽经曲折而终于不朽,并且在资本主义制度建立起来之后,成为西方国家民法体系的基石英钟,是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

首先,自然法思想是私法自治观念的源泉。自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮。它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。但是,它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉,甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法,说明在对法的认识和理解方面,自然法有其合理性。古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者,而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。在古罗马时代,尽管情形与古希腊时期有很大的不同,但自然法的观念仍然是不容置疑的。西塞罗(Cicero,公元前106年~前43年)曾有一段关于自然法的经典性言论:“法符合自然的正确法则。它永恒不变,并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界,而是我们的内心。这个法,不管是在罗马或在雅典,不管是现在或将来,都没有什么不同;对一切国家和任何时代都具有不变的效力。这个法的主人和统治者是统治我们一切的神。因为,神是这个法的立法者、颁布者和法官;违背这个法的人,就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样,所以,即使摆脱了人为的刑罚,也会受到最严厉的神的惩罚。”⑥到了近代,即17、18世纪,理性主义自然法兴起,并成为启蒙思想家们的重要思想内容,进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素,排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义,开始用“人的眼光”来看待社会历史。它反对把人掩埋在自然界之中,反对把人当作神的奴隶,致力于重新发掘人、人的价值和尊严。它认为,法不是植根于自然和神,而是植根于人本身,即植根于人的理性意识。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利,这就是所谓“天赋人权”,它们本源于自然法。⑦意思自治作为一种法哲学理论认为:人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务,当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源,而且是其发生根据。毫无疑问,自然法,尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利,人以自由为本性的思想,是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。

其次,资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜,号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。1789年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告:“人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的”,“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”,“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后,不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求,不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的规律,并从法律上加以确认,其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”,在合同方面则采取“契约自由”原则。前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是,国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。

最后,18世纪和19世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。从哲学上讲,私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发,必然得出这样的结论:一方面,当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束;另一方面,当事人必须受其愿意承担的义务的约束。在法国,当资产阶级从封建君主手中夺得政权时,社会契约论已广为传播,并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为,社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已,“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话,那么,人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。⑧在英国,随着产业革命的完成,资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位,并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为,根据自由放任主义,当事人的意图是应该受到特别尊重的,法律对人们的干涉越少越好。在德国,康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。他说:“人只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的法则,它能够和所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然,每个人都享有天赋的平等,这是他不受别人约束的权利,但同时,这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的,或者是给他与别人共同规定的法律。”⑩康德认为,只有人才有自由意志,才有天赋的自由权利;同时,由于人是理性的动物,有选择自己行为准则的能力,所以,人必须对自己所选择的行为负责。人,为了自己的自由,必须尊重他人的自由,必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的见解,在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释。在经济方面,亚当·斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用,而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为,个人天生是为自己的利害打算的,只要不妨害他的自由竞争,他个人由此获得的利益越大,社会就会越富有,因此,应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自身的利益,但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合,像在其他许多场合一样,他受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”⑾上述哲学和经济学思潮,成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中,这些理论随着实践的变化发展而不断被修正,私法自治原则也同时不断被充实和完善。

国际私法领域的当事人意思自治原则的观念,最早于16世纪由法国人查理士·杜摩林提出。⑿到19世纪,受民法理论和康德哲学的影响,这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期,自由资本主义得到了充分的发展,“私法自治”和“契约自由”原则得到确立,合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展,直至成为确定合同准据法的首要原则,现在正开始向合同以外的领域扩张适用。
二、内涵论

一般认为,当事人意思自治原则,是指在法律适用问题上,尊重当事人的自由意志,由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心,在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨,为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是,不容忽略的是,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言,随着国家对经济生活干预的加强,这种限制已发展得十分系统而完善了。

可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制;在法律选择方面,当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合,相互依存的。笔者认为,在当事人意思自治原则发展的现阶段上,有理由明确提出这样一个观点:即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容;或者更确切地说,“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些分析论证。

(一)从历史来看,无论在学说上还是在实践上,意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。⒀意大利的孟西尼也曾说过,一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利,是个人能自由处置的权利。但是,只有在当事人的“自由是无害的范围内”,国家才“应该尊重他的自由,而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”,但在超出这一范围时,即可援用公共秩序原则加以排除。⒁德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时,认为这是“不言而喻的”(self-evident)。⒂在谈到何谓“强制性规则”的问题时,施米托夫又说:“强制性规则是指不能通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”⒃这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代,论及问题的不同侧面,但他们得出的结论却是一致的。这表明,在合同关系法律适用问题上,在允许当事人意思自治的同时,也要对它加以限制,这一直是人们的共识。

在实践上,英国在维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中,枢密院除了明确肯定合同当事人有选择法律的自由外,还要求当事人的选择须符合“善意”与“合法”、不违背公共政策等项条件。这里,“自由”及其“条件”二者共同构成了英国关于当事人选法自由原则的内容。值得指出的是,这个案例被视为有关当事人选法自由的“重要原则案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受当事人意思自治原则的,体现在其1865年民法典中,这显然与孟西尼的影响直接有关,而孟氏关于当事人的意思自治应受到限制的观点也同样反映在该法典中。1978年《意大利民法典》仍是把两者同时加以规定的。⒅1804年的《拿破仑法典》在总体上接受契约自由原则的同时,也规定了一些限制,最典型的是其第6条:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”到1967年,法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》一方面在“总则”中规定:“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”,(第2283条)另一方面又在“适用于债的法律”一章中规定:“国际性契约以及由此产生的债,适用当事人各方所选择的法律。”(第2313条第1款)这项规定已不再是隐含于一般民法的契约自由原则中的笼统规定,而是对合同之债法律适用问题的明确专门的规定了,因而可以视为法国民法典对国际私法中“当事人意思自治原则”的确认。把这两个条款结合起来理解,即意味着当事人可以选择适用于国际性契约关系的法律,但如果所选择的外国法与国际关系中所理解的公共秩序不相容,则不得适用。至于晚近出现的国际私法立法,在关于合同之债法律适用的问题上均一方面采用当事人意思自治,另一方面规定对意思自治的限制,这种做法可以说已经成了普遍的国际实践。只是这种规定有的集中在一个条款中,使人一望便知,如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条,既规定了合同依当事人选择的法律,也规定了当事人选择的法律不得违背与案件有密切联系的国家的法律的强制规定;有的分散在几个条款中,需要结合起来加以理解,像前述法国立法那样。后一种规定方式是常见的,但却不便于人们把握和运用这一原则。而在前一种规定方式中,也不能简单地以为对意思自治的限制仅限于该条款本身的规定,其他有关条款,尤其是属于“基本原则”性质的条款的规定也应一并加以考虑,如前述德国立法第6条关于公共秩序保留的规定无疑应适用于当事人选择外国法的场合。不过,把当事人意思自治及对它的限制规定在一个条款里,却很直观地证明了这两者不可分割的关系。

(二)在合同关系法律适用问题上,允许当事人选择法律,同时又对当事人的选择加以某种限制,这两者同样符合合同关系的本质和特点,同样来源于社会经济生活的客观要求。首先,合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理,合同成立与否取决于当事人的意志,合同之债的效力来源于当事人的合意。因此,合同实质上是当事人的一致的意思表示,构成合同关系的关键是当事人的意志。是否订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,怎么订立合同,以及合同的变更和解除等等,都要由当事人的意思来决定:这就是所谓“契约自由”。依据这种自由,在跨国合同领域,允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说,在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”,不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现,而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律,既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻,也是对合同关系的本质要求的遵从。同时,在合同关系中,无论是为了维持社会经济关系的稳定,还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待,都要求各方当事人的意思表示要真实合法,不得因屈服于对方压力而为之,也不得因受蒙骗讹诈而为之,还不得为损害他人、国家和社会的利益而为之。合同关系既是一种法律关系,也是一种社会关系。作为法律关系,当事人在其中既享受权利也承担义务;他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”,可以保障双方机会均等,互利互惠。作为社会关系,合同所引起的各项交易,不仅涉及当事人双方的得失,也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”,一方面可以保障当事人的自主权利,另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此,限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。⒆

再则,合同是商品交换在法律上的表现形式,是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣,合同的作用便越重要越普遍。现今,市场经济已成为各国共同的经济发展模式,它要求市场主体在市场经济活动中必须遵循价值规律,适应千变万化的市场情势,因而市场主体的意志自由是十分重要的。另外,市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权,这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上,就是当事人可以选择合同的准据法。而且,市场经济的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难于形成的。国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。这样,一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。人们不会忘记,杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法去调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。后来,英国学者在对把当事人选择的范围限制在与合同有实际联系的法律的观点提出反对意见时也曾提出,英国的有关国际贸易和海上航运的法律制度是最为发达最为完善的,是有着明显优点的,因此,即使合同与英国没有任何联系,但如果当事人选择了英国法,也应予以承认。⒇这种说法无论其本身是否成立,但却可以说明,通过当事人选择法律可以促使较完善的法律制度适用于合同关系,从而改善国际市场法制不健全的状况。同时,市场经济并不意味着市场主体可以为所欲为,不意味着允许个人主义泛滥。相反,为了维持公平的交易秩序,保障社会整体效益的实现,市场主体追求最大效率的自私的愿望必须受到遏制,市场运行中那些忽视客观经济规律的作用,忽视各个部门的均衡与协调,忽视国家、社会和他人利益的行为必须加以制止和矫正,这样才能保证市场机制的正常运作和健康发展。因此,在市场经济活动中,国家的干预是必要的。在合同关系中,对当事人意思自治加于以某种限制正是国家干预经济生活的一种表现,它可以保证当事人更好地行使自治权。

(三)“原则”作为一个法律范畴有其内在规定性。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面,综合事物的各种特性,这样,才能使原则起到正确的指导和规范作用。因此
,原则的内容不应是单一的,单一便可能有失偏颇;它应该是全面的,全面才可能实现公允。原则本身应当是一个以确定者的价值目标为导向,由相互联系相互制约的要素有机结合而成的,对人们的思想和行为具有指导和规范功能的体系。这样,当人们依照原则认识事物、采取行动的时候,才会不偏不倚,才会被现实所接纳,才会在正常而有序的状态下实现各方面利益的均衡和原则确定者的既定目标;原则才可以成为人们“观察问题,处理问题的准绳”。(21)因此,“当事人意思自治”作为一项原则,也应该包含丰富的内容。在目前,它至少应包含当事人的“选法自由”和对这种自由的“适当限制”两个方面。过去那种把“当事人意思自治原则”仅仅理解为允许当事人自由选择法律的观点是片面的,或者说是人们认识上的历史局限性的表现。它既不符合“原则”的内在规定性,也不符合前已述及的意思自治原则的倡导者和鼓吹者的本意。这种片面的理解,是资本主义自由竞争时期的社会经济状况在人们头脑中的反映。在这种状况之下,人们往往会只注意“自由”的一面,而忽略“限制”的一面。毫无疑问,这种认识会在实践中导致混乱。正是为了避免这种混乱,人们又一再提出要对当事人的选法自由加以限制。其实,只要全面准确地理解当事人意思自治原则,懂得一旦接受这一原则,即意味着当事人一方面可以选择法律,另一方面必须遵守某种限制,那么许多麻烦或混乱便无从产生,即使产生也易于解决。

因此,笔者认为,“当事人意思自治”与“当事人意思自治原则”二者是有区别的,前者只是后者的组成要素,并非其全部。从逻辑上讲,我们可以说“限制当事人意思自治”或“对当事人意思自治的限制”,但不能说“限制当事人意思自治原则”或“对当事人意思自治原则的限制”,因为后一种说法是矛盾的。

这样来理解“当事人意思自治原则”的内涵,不仅全面地把握了这一原则的内容,而且明确了“限制当事人意思自治”这一各国公认的做法的“法律位阶”。一方面,它确定无疑地把对选法自由的限制作为“当事人意思自治原则”的内容,这意味着无论在成文法上还是在判例法上,对当事人意思自治加以适当限制都处于重要的“原则地位”。不遵守这些限制,便是违背了当事人意思自治原则,当事人的行为和合同关系便是非法的和无效的;忽略了这些限制,便有可能导致违背当事人意思自治原则的后果。另一方面,在“当事人意思自治原则”中,“选法自由”和“适当限制”二者不是平位的,而是有主有从的。选法自由是这一原则的重心,也是法律规定或确认这一原则的主要取向;适当限制则是这一原则的“侧翼”,处于辅佐和补充的地位,是法律为当事人选法自由的正当实现而提供的保障。两者有机结合,不仅井然有序,而且相得益彰,从而为适当而合理地调整跨国合同关系,确定合同准据法提供准绳。

(四)自由与限制是一对矛盾的范畴,它们之间既是对立的也是统一的。从任何意义上,我们都不难发现自由与限制之间相反相成的关系。在哲学上,人们研究自由与必然的关系,认为自由要受到作为主体的人对客观事物的认识与驾驭程度的限制。在政治学上,人们研究主体利益与社会秩序的关系,认为自由要受到主体所处的社会秩序的限制。在社会学上,人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系,认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说,任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由;没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是行不通的,是对理性、正义和进步的否定。在前引康德的论述中,也已揭示了基于平等的天赋权利,每个人的自由与自由之间所存在的相互制约关系。他还说:“如果在某种程度上,行使自由的本身就是自由的妨碍,那么,根据普遍的法则,这是错误的;反对这种做法的强迫或强制,则是正确的,因为这是对自由的妨碍的制止,并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是,根据矛盾的逻辑原则,所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限,对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”(22)黑格尔也曾尖锐地指出:“当我们听说,自由就是指可以为所欲为,我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养,它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”(23)

从法律的角度讲,自由是一种权利,限制是一种责任。限制是对自由的制约,又是对自由的保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责。1789年法国《人权宣言》规定:“自由就是指有权从事一切不损害于他人的行为。因此,个人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律在把自由确认为权利的同时,也就确定了各种自由权利的范围,使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。”(24)为所欲为并不是自由,而是对自由的互相否定。各种自由权利都必须有一个明确的边际,在这个边际所指明的范围之内,权利的主体可以从事他想干的一切事情,别人的干涉是违法的。如果超出这个范围,自由就失去了权利的性质,他的行为就是违法的,因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。在契约自由问题上,产生于资本主义经济由自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》(19年0年)把契约自由表达为“法律范围内的自由”,在契约关系中,当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内,并以不违反公平和社会公共利益为条件,一旦发生争执的时候,法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿,并据此作出裁决。同《拿破仑法典》比较起来,《德国民法典》从社会本位的角度对契约自由设置了诸多限制,但是,应当承认,这样规定更符合现代社会的实际,它恰好体现了国家对经济生活的干预。同《拿破仑法典》一样,《德国民法典》关于契约自由原则的规定也是建立在对罗马契约自由思想的继受基础之上的。(25)这表明,对契约自由的限制和契约自由本身也是同出一源的,并且都是由法律来规定的。法律的一个重要功能就是平衡自由与限制二者之间的关系。法律既保障自由,又限制自由,而限制自由最终是为了保障自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,……所以,不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。……这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。”“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由,是以他具有理性为基础的,理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律,并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”(26)因此,如果说自由是法律所赋予的权利,那么法律也同时界定了自由的科学内涵,这种内涵意味着自由的存在与行使是离不开限制的。

因此,作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治,也是由法律赋予当事人的一种权利,也是法律范围内的自由,理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象,由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反,我们只能认为,法律在设定当事人选法自由这一权利的同时,便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”,滥用自由便会招致惩戒。当然,这种规范和制约,也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以,在合同关系法律适用问题上,当事人拥有选法自由,同时这种自由要受到某种限制:这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。

鸡西市人民政府印发鸡西市扶持大中专院校毕业生和专业技术人员创业专项基金使用管理办法的通知

黑龙江省鸡西市人民政府


鸡西市人民政府印发鸡西市扶持大中专院校毕业生和专业技术人员创业专项基金使用管理办法的通知


鸡政发〔2012〕 18号



县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局,各企事业单位:



《鸡西市扶持大中专院校毕业生和专业技术人员创业专项基金使用管理办法》业经2012年7月10日市政府十四届四次常务会议讨论通过,现予公布,自2012年9月1日起施行。



二〇一二年八月一日




鸡西市扶持大中专院校毕业生和专业技术人员创业专项基金使用管理办法





第一章 总 则



第一条 为鼓励和扶持大中专院校毕业生及专业技术人员进行自主创业,根据《黑龙江省人民政府办公厅关于转发省人力资源和社会保障厅等部门黑龙江省促进创业带动就业工作实施意见的通知》(黑政办发〔2010〕6号)精神,设立鸡西市扶持大中专院校毕业生和专业技术人员创业专项基金(简称专项基金,下同),并制定本管理办法。



第二条 专项基金由市财政筹集安排,初始资金1500万元。



第三条 成立市专项基金管理办公室,由市财政局、市人保局等部门组成,负责对专项基金的预算、分配、管理、使用和监督,办公室设在市人力资源和社会保障局。



第四条专项基金使用严格遵循“公平公正、注重实效、专户管理、依法监管”的原则,在商业银行开设财政专户,专款专用。



第二章 专项基金的扶持对象



第五条专项基金扶持对象为毕业5年内的大中专院校毕业生及专业技术人员(中级职称以上,下同),其创办的经济实体应符合以下条件:



(一)自2012年起创办,注册资金不超过100万元的小型微利企业(项目)。



(二)申请项目应当符合国家产业导向和就业需求。



(三)依法办理工商注册、税务登记,有固定营业场所,申请人为所创办企业的法人代表。



(四)无不良信用和违法记录。



第三章 专项基金扶持方式和参照标准



第六条 专项基金扶持主要采取创业无息借款、项目无偿资助、创业成功奖励三种方式,扶持方式由专项基金扶持对象根据自身实际情况提出申请。其中,创业无息借款与项目无偿资助不可同时申请,申请创业成功奖励的企业(项目)必须正常运转3年以上。



第七条 项目无偿资助对象主要是城镇零就业家庭、低保户家庭、残疾人家庭和农村贫困家庭大中专院校毕业生自主创业的项目,具有自主知识产权、技术含量高、市场前景广阔或者吸纳就业能力强的技术创新创业项目。



第八条 创业无息借款和项目无偿资助标准,由专家评审团根据项目科技含量、开发价值、市场前景、潜在经济与社会效益,以及吸纳就业人员数量等情况提出审核意见;申请创业成功奖励的项目,由专家评审团按照优中选优的原则,采取限额奖励办法提出审核意见。具体可参照以下标准:



(一)创业无息借款参照标准:



1.吸纳就业2人以上的创业项目,可一次性无息借款2万元;



2.自筹资金在2万元以上或者吸纳就业3人以上的创业项目,可一次性无息借款5万元;



3.自筹资金5万元以上或者吸纳就业5人以上的创业项目,可一次性无息借款8万元;



4.自筹资金8万元以上或者吸纳就业8人以上的创业项目,可一次性无息借款10万元;



5.自筹资金10万元以上或者吸纳就业10人以上的创业项目,可一次性无息借款15万元。



6.对于符合鸡西市产业发展导向,具有一定技术先进性与开发价值的创业项目,借款额度可适当提高,但最高不超过20万元。



(二)项目无偿资助参照标准(资助金额不超过企业自筹资金的50%):



1.吸纳就业3人以上的创业项目,可一次性无偿资助1万元;



2.吸纳就业5人以上的创业项目,可一次性无偿资助3万元;



3.吸纳就业8人以上的创业项目,可一次性无偿资助5万元;



4.吸纳就业10人以上的创业项目,可一次性无偿资助7万元;



5.吸纳就业15人以上的创业项目,可一次性无偿资助10万元。



(三)创业成功奖励参照标准:



1.对年纳税2万元以上,且吸纳就业5人以上的创业成功企业(项目),可一次性奖励3万元;



2.对年纳税5万元以上,且吸纳就业10人以上的创业成功企业(项目),可一次性奖励5万元;



3.对年纳税10万元以上,且吸纳就业15人(含15人)以上的创业成功企业(项目),可一次性奖励8万元。



第四章 政策性扶持方式



第九条 享受创业无息借款、项目无偿资助、创业成功奖励的企业(项目),也可到所在县(市)、区就业局申请小额担保贷款,具体按照《鸡西市小额担保贷款管理办法》执行。其中,对大中专院校毕业生可申请最高额度为10万元小额担保贷款,期限为2年;对合伙经营、组织起来共同创业的,可给予不超过70万元的小额担保贷款;上述两项贷款,对从事微利项目的,按照规定由财政据实给予全额贴息;对当年新招符合申贷条件人员达到规定要求的劳动密集型小企业或者集中使用残疾人的企业,经有关部门认定后,可按照有关规定申请总额不超过200万元的小额担保贷款。



第十条 专项基金扶持对象创办的企业(项目),可同时享受国家税费减免相关优惠政策。



(一)自其在工商部门首次注册登记之日起3年内免收管理类、登记类和证照类等有关行政事业性收费。具体免收费项目包括:工商部门收取的个体工商户注册登记费(包括开业登记、变更登记、补换营业执照及营业执照副本)、个体工商户管理费、集贸市场管理费、经济合同鉴证费、经济合同示范文本工本费;卫生部门收取的行政执法卫生监测费、卫生质量检验费、预防性体检费、卫生许可证工本费;民政部门收取的民办非企业单位登记费(含证书费);人力资源和社会保障部门收取的职业资格证书工本费;国务院以及财政部、发改委批准设立的涉及个体经营的其他登记类、证照类和管理类等行政事业性收费。



(二)个体工商户销售货物、应税劳务的起征点为2万元(含2万元),定额达不到2万元的国税局免征增值税;按期缴纳营业税的起征点为2万元(含2万元),月营业额达不到2万元的地税局免征营业税。



(三)对持《大中专院校毕业生自主创业证》的大中专院校毕业生在毕业年度内从事个体经营的,在3年内按照每户每年8000元为限额,由地税局依次扣减其当年实际应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税。



(四)2012年 1月1日至2015年12月31日,对年应纳税所得额低于6万元(含6万元)的小型微利企业,地税局按照其所得额50%计入应纳税所得额,按照20%的税率缴纳企业所得税。



第十一条 对专项基金扶持对象创办企业(项目)确有困难的,本办法提供的扶持资金不足的,工商银行鸡西分行、龙江银行鸡西分行、哈尔滨银行鸡西分行等域内商业银行可适当放宽小额担保贷款条件,贷款金额最高可达到50万元。具体应提供的证件及资料包括个体工商户营业执照、合伙企业营业执照、营运证、商户经营证、经营场所证明、担保人、抵押物。



第十二条 对具有自主知识产权、技术含量高、市场前景广阔的技术创新创业项目,市科技局将给予一定的科技资金支持。



第五章 专项基金的申请



第十三条 专项基金扶持对象应向市专项基金管理办公室提出申请,并提交相关申请材料。



第十四条 申请创业无息借款或者项目无偿资助的材料包括:《创业无息借款申请表》或者《项目无偿资助申请表》、本人身份证、毕业证或者专业技术职称证书、工商注册营业执照、税务登记证明等原件及复印件,创业计划书(项目可行性报告)、申请资金使用计划、《劳动合同》及用工备案表复印件、吸纳就业人员名单与联系方式,以及需要提供的其他材料。



第十五条 申请创业成功奖励的材料包括:已接受创业扶持证明材料、《创业成功奖励申请表》、本人身份证、毕业证或者专业技术职称证书、工商注册营业执照、税务机关完税证明等原件及复印件、《劳动合同》及用工备案表复印件、社会保险缴纳凭证复印件等,以及需要提供的其他材料。



第六章 专项基金申请的受理和审核



第十六条 专项基金申请采取集中受理、统一审核方式进行,受理审核机构为市专项基金管理办公室,受理时间为每年3月和9月,审批时间为每年4月和10月。



第十七条 受理审核机构在接受申请后,应在审核月份5个工作日内,安排专人对申请人所提供的申请材料真实性进行核查,并提出初审意见;存在问题的,应以书面形式告知申请人。



第十八条 对符合初审条件的申请对象,由市专项基金管理办公室在审核月份的10个工作日内,组织专家评审团对创业企业(项目)进行综合评审和考察,提出评审意见,并报市政府主要领导审批;不符合条件的,应以书面形式告知申请人。



第十九条 城镇零就业家庭、低保户家庭、残疾人家庭和农村贫困家庭的大中专院校毕业生自主创业企业(项目),采取一事一议,由市政府主要领导审批后可适当放宽条件。



第二十条 符合条件的专项基金扶持对象,市政府主要领导在15个工作日内进行审批。



第二十一条 审批通过的专项基金扶持对象及标准,应在《鸡西日报》、鸡西电视台、鸡西市人力资源和社会保障信息网上进行公示,公示期限为5个工作日。公示无异议的,发放核准通知书,并以书面形式通知申请人;存在异议的,应以书面形式告知申请人。



第七章 专项基金的拨付和使用



第二十二条 创业无息借款发放应根据核准通知书,由市专项基金管理办公室与申请人签订《无息借款合同》,1个月内发放,借款期限不超过2年。借款期满后,申请人应及时还款。还款确有困难的,经市专项基金管理办公室批准可适当延长还款期,但延长期限一般不超过半年。无特殊情况拒绝还款的,将依法追究申请人的法律责任。



第二十三条 项目无偿资助资金发放应根据核准通知书,由专项基金管理办公室与申请人签订《基金使用协议书》,1个月内首期支付资助全额的50%,其余部分资金根据项目进展程度,在首期资助资金通过考核或者审计后再予以拨付。



第二十四条 创业成功奖励资金应根据核准通知书,由市专项基金管理办公室根据公示结果在1个月内发放。



第八章 专项基金的监督和管理



第二十五条 市审计局、财政局、人保局等部门负责专项基金管理使用情况的监督检查。



第二十六条 专项基金扶持对象应主动接受上述部门对获得的扶持资金使用情况监督检查,从资金拨付之日起,每半年向市专项基金管理办公室提交资金使用情况的财务报告和项目运行情况报告。



第二十七条 市专项基金管理办公室应定期对扶持对象获得的资金使用情况进行监管,发现资金挪作非生产经营用途,应协同相关部门立即追回。



第二十八条 专项基金扶持对象采取弄虚作假方式骗取资金的,由市审计局和市监察局依法处理,涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。



第二十九条 专项基金管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由市审计局和市监察局依法处理,涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。



第九章 附 则



第三十条 县(市)可参照本办法执行。



第三十一条 本办法自2012年9月1日起实施。















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