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西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:01:56  浏览:9051   来源:法律资料网
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西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法

青海省西宁市人民政府


西宁市人民政府关于批转西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法的通知

宁政[2011]2号


各区、县人民政府,市政府各局、委、办:
市公安局制定的《西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法》已经市政府常务会议研究通过,现批转给你们,请认真遵照执行。

西宁市人民政府

二0一一年一月一日



西宁市高层、地下建筑消防安全管理办法

(市公安局)

第一条 为加强我市高层、地下建筑的消防安全管理,预防和减少火灾,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国消防法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内高层、地下建筑消防安全管理适用本规定。本市行政区域内符合城乡规划要求,依法取得城市规划建设合法手续建设的高层、地下建筑应依法向消防部门申报消防审核备案和验收。
第三条 高层、地下建筑消防安全管理贯彻预防为主、防消结合的工作方针,立足自防自救的原则,实行严格和科学的管理。
第四条 各级公安机关依法对全市行政区域内高层、地下建筑的消防工作实施监督管理,各级公安机关消防机构,公安派出所负责具体实施。
第五条 城乡规划、建设、房产、工商等行政主管部门应当在各自职责范围内依法做好高层、地下建筑的消防工作,市、县公安机关应与上述政府职能部门建立工作协调机制。城乡规划行政主管部门对不符合城镇消防专项规划的建设项目,不予办理规划手续。城乡建设行政主管部门对消防设计依法应当经公安机关消防机构审核的高层、地下建筑工程而未经审核或审核不合格的,不予施工许可;对工程竣工依法应当经公安机关消防机构验收的高层、地下建筑工程未经消防验收或验收不合格的,不予办理竣工验收备案。房产行政主管部门应当将物业服务企业的消防安全防范服务质量作为对物业管理活动进行监督管理的重要内容;指导高层、地下建筑业主使用专项维修资金对物业管理区域内的共用消防设施进行维修、更新和有效管理,确保完好有效。工商行政主管部门对高层、地下建筑内未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全条件的公共娱乐场所,不予办理工商登记注册手续。
第六条 高层、地下建筑的建设单位依法应当对下列消防工作负责,对其行为依法承担相应法律责任:
(一)新建、扩建、改建高层、地下建筑(含装修工程)工程,其建设单位依法应当报公安机关消防机构消防设计审核和备案,未经审核或审核、备案抽查不合格;
(二)依法应当经公安机关消防机构消防验收,未经验收或者验收不合格而交付使用的;
(三)依法应当经公安机关消防机构竣工验收备案,未经备案或备案抽查不合格而交付使用的。
第七条 高层、地下建筑工程的设计、施工、监理单位应依法履行法定职责,分别对高层、地下建筑工程消防安全负责并承担相应法律责任。
第八条 高层、地下建筑施工现场防火应统一管理。实行工程总承包的项目,应由总承包单位负责施工现场的防火;未实行工程总承包的项目,应由建设单位负责施工现场的防火。施工现场的其他单位应承担合同约定的防火责任和义务,工程监理单位应负责对施工现场防火实施全程监理。施工现场的防火责任单位应制订施工现场的消防安全管理办法,落实相关消防安全生产责任制度。施工过程中,施工现场安全管理人员应对施工现场的消防安全管理工作和消防安全状况进行检查。建设单位或者个人对高层、地下建筑进行局部改建、扩建或者装修时,应当与施工单位明确施工现场的消防安全责任;没有明确的、消防安全由双方共同负责。
第九条 高层、地下建筑业主是高层、地下建筑消防安全的责任人,履行下列消防安全义务:
(一)制定和遵守公共消防安全管理规约;
(二)及时落实火灾隐患整改措施, 承担整改所需资金;
(三)委托担负物业管理服务的企业或另行约定的机构组织担任高层、地下建筑管理人,对物业管理区域内的公共消防安全实施统一管理;
(四)不得设置危害高层、地下建筑公共消防安全的生产、生活、经营性场所或者库房;
(五)法律、法规规定的其他消防安全责任。
依法投入使用的高层、地下建筑,其专有部分的消防安全由业主负责,共有部分的消防安全由所有业主共同负责。
第十条 高层、地下建筑业主、使用人(承租人)在使用、管理范围内履行消防安全义务,维护公共消防安全。高层、地下建筑业主与使用人(承租人)应对建筑消防安全责任应有明确约定,对共用的疏散通道、安全出口、建筑消防设施、消防车道、火灾隐患的整改落实、消防安全管理机构组织、消防宣传教育等事项作出约定,并实行统一管理。对存在火灾隐患高层、地下建筑的业主、使用人(承租人)和高层、地下建筑管理人必须采取措施消除隐患。
第十一条 高层、地下建筑业主或者使用人(承租人)将住宅改建为宾馆、餐饮等经营性场所或者库房的必须符合法律法规和国家工程建设消防技术标准。
第十二条 高层、地下建筑投入使用后,任何单位或者个人均不得擅自改变消防安全设计。广告牌、雨篷等外墙设施不得妨碍消防排烟和火灾扑救。任何单位和个人应当确保疏散通道、楼梯、出口等安全疏散设施通畅。消防车道、消防扑救场地应当设置明显标志,不得擅自改变用途或者设置障碍物。
第十三条 高层、地下建筑业主委托给物业服务企业统一管理消防安全的,由物业服务企业依照国家法律法规和物业服务合同的约定承担物业管理区域内的消防安全责任。物业服务企业履行下列消防安全责任:
(一)制定消防安全管理制度,组织防火巡查,及时消除火灾隐患;
(二)定期组织共用消防设施的维护保养,确保完好有效;
(三)组织开展消防安全宣传教育;
(四)制订预防火灾、灭火扑救和应急疏散的方案,并开展灭火扑救和应急疏散的演练;
(五)保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通;
(六)劝阻、制止业主或者使用人影响消防安全的行为,并及时报告辖区公安机关消防机构或者公安派出所;
(七)妥善保管高层、地下建筑消防档案资料;
(八)法律法规规定的其他消防安全责任。
第十四条 没有物业管理的高层、地下建筑,业主或者使用人(承租人)应当就共有部分的消防安全责任进行约定,落实消防安全责任。
第十五条 高层、地下建筑内的机关、团体、企业、事业等使用单位以及公众聚集场所的经营者应当建立并落实消防安全培训制度,明确机构和人员,保障教育培训工作经费,按照下列办法对所属员工进行消防安全教育培训:
(一) 定期开展形式多样的消防安全宣传教育;
(二) 对新上岗和进入新岗位的职工进行上岗前消防安全培训;
(三) 对在岗职工每年至少进行一次消防安全培训。
第十六条 高层、地下建筑内的机关、团体、企业、事业等单位的消防安全责任人、消防安全管理人、专兼职消防管理人员、物业服务企业从业人员和公众聚集场所从业人员等重点岗位人员应当定期参加消防安全培训。
第十七条 高层、地下建筑消防安全宣传教育培训的主要内容应包括:
(一)国家消防工作方针、政策;
(二)消防法律法规;
(三)火灾预防知识;
(四)火灾扑救、人员疏散逃生和自救互救知识;
(五)其他应当教育培训的内容。
第十八条 高层、地下建筑消防控制室必须实行专人值班、专人负责制度。消防控制室自动消防系统操作人员必须经消防专业培训合格后持证上岗。
第十九条 高层、地下建筑内的公众聚集场所经营者应当在经营场所内开展下列消防宣传工作:
(一)在出入口、电梯口、防火门等醒目位置设置提示火灾危险性、安全逃生路线、安全出口、消防设施器材使用方法的明显标志和警示标语;
(二)编印消防安全宣传资料供公众取阅;
(三)利用广播、视频、公告栏等媒介宣传消防安全知识。
第二十条 各类学校必须每学期举办一次高层、地下建筑消防安全专题教育,开设消防安全教育栏目。
第二十一条 高层、地下建筑管理人应当对其建筑消防设施每年至少委托具备消防设施检测资质或资格的消防技术服务机构进行一次全面检测并建立检测档案,对故障或者损坏的消防设施应当及时维修,检测报告应当及时报辖区公安机关消防机构备案,需要暂时停用消防设施的,高层、地下建筑管理人应当采取有效补救措施确保消防安全;停用消防设施超过24小时的应当报告辖区公安机关消防机构。
第二十二条 对依法投入使用的高层、地下建筑,整改业主共有部分火灾隐患或者维修共用消防设施的费用,在保修期内的由建设单位承担。保修期满后,业主与使用人(承租人)及高层、地下建筑管理人有约定的,从其约定;没有约定的,从专项维修资金中列支;没有约定且没有收取专项维修资金的,按照业主各自专有部分占建筑总面积的比例收支。
第二十三条 发生危及高层、地下建筑消防安全的紧急情况,需要立即对共用部位消防设施设备进行维修、更新和改造的,应当立即进行。建筑业主、使用人(承租人)、物业服务企业就共用部位消防设施无约定,致使维修、更新、改造资金难以落实的,市、区(县)房地产行政主管部门可以组织代修,维修费用从相关业主专项维修资金分户帐中列支。涉及已售公有住房的,从公有住房专项维修资金中列支。
第二十四条 高层、地下建筑内用火安全管理应当符合下列要求:
(一)不得在具有火灾、爆炸危险场所吸烟或者使用明火;
(二)不得在商店、公共娱乐场所营业期间动火施工;
(三)不得在人员密集场所使用明火照明或者取暖;
(四)不得燃放烟花爆竹(包括冷烟花)。
第二十五条 高层、地下建筑管理人应当对管理的高层、地下建筑逐栋制定并落实预防火灾、灭火扑救和应急疏散的方案,其主要内容是:
(一)高层、地下建筑的基本情况;
(二)消防安全管理制度和保障消防安全的操作规程;
(三)共用消防设施的维护保养;
(四)防火巡查和火灾隐患整改;
(五)消防宣传教育;
(六)报警和接警处置程序;
(七)确定灭火行动、通信联络、疏散引导、防火救护等人员分工;
(八)应急疏散的组织程序和措施;
(九)扑救初期火灾的程序和措施;
(十)通信联络、安全防护救护的程序和措施。
第二十六条 高层、地下建筑管理人应当每年至少组织一次灭火和应急疏散演练,消防安全重点单位每半年至少组织一次灭火和应急疏散演练。演练时,应当设置明显标识,并事先告知演练范围内的人员,演练后及时修订、完善方案。公安机关消防机构应当指导和监督预防火灾、灭火扑救和应急疏散方案的制定和落实。
第二十七条 高层、地下建筑管理人应当开展防火巡查、检查。高层、地下建筑内的机关、团体、企业、事业等单位应当至少每季度开展一次防火检查,重点单位或者人员密集场所应当坚持组织每日防火巡查。高层、地下建筑内的公众聚集场所在营业期间应当至少每2小时开展一次防火巡查,营业结束时应当对营业现场进行检查。高层、地下建筑内的医院、养老院、寄宿制的学校、托儿所、幼儿园还应当加强夜间防火巡查;其他消防安全重点单位可以结合实际,组织夜间防火巡查。
第二十八条 设置于高层、地下建筑的宾馆及公共娱乐场所、幼儿园、养老院等人员密集场所内应当配备手电筒、防烟面具等逃生器材。场所员工服务人员必须经消防安全培训合格后方可上岗,应普遍达到“懂基本消防常识、懂消防设施器材使用方法、懂逃生自救技能,会查改火灾隐患、会扑救初起火灾、会组织人员疏散”的要求。倡导配备缓降器、软梯、救生袋和防毒面具等避难救生设施,在安全出口处安装单向防火型报警疏散门锁装置。
第二十九条 公安机关消防机构对检查发现的高层、地下建筑公共安全重大火灾隐患应当立即通知有关单位或者个人整改,并函告有关行政主管部门、单位或者个人,及时向社会公告,提示公众注意消防安全。
第三十条 对违反本办法的行为,公安、规划、建设、房地产、工商等行政主管部门依法在各自职责范围内对相应责任单位和个人给予行政处罚或者采取行政强制措施。
第三十一条 高层、地下建筑的消防安全管理人发现高层、地下建筑业主、使用人(承租人)影响消防安全的行为,应及时提出警告并进行劝阻,对已形成的火灾隐患应向业主提出具体的整改意见,落实整改措施,消除火灾隐患。对业主、使用人(承租人)拒不整改火灾隐患的,应向辖区公安机关消防机构或者公安派出所报告,由公安机关消防机构对其直接负责的主管人员和其他责任人员和单位依法作出处理。
第三十二条 本办法所称业主,是指高层、地下建筑的房屋产权所有人。本办法所称使用人(承租人),是指承包、承租或者受委托经营高层、地下建筑房屋的单位或者个人。本办法所称高层、地下建筑管理人,是指高层、地下建筑在竣工交付使用后,业主自成立或受业主委托对建筑消防安全实施统一管理机构组织。本办法所称高层、地下建筑指符合现行国家消防技术标准规范界定范围的公共和居住建筑;
第三十三条 本办法自二0一一年一月一日起实施。




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关于法的本质的再认识
——试论经济性是法的本质属性之一

傅 孙 满

关于法的本质的认识,是与法的定义有关的。在法学的发展历史进程,不同的法学家从不同的角度对法进行了各种的定义,并由此而得到不同的有关法的本质的定义。传统上我们把它们分为两大类:马克思主义法学观和非马克思主义法学观。一般地讲,非马克思主义法学观多从法的本体、本源以及作用等角度来揭示法的含义,没能深入揭示法律应有的本质特征,具有形式主义和唯心主义的特点。如美国法学家格雷就说,法只是指法院在具体判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源,当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。这是他从美国这个实行判例法的国家实践中所得到的认识。在他那里,法是无序的,不确定的,只有到法院作出判决才创造出法。显然,这是将法的外在形式与内在本质混淆了,所以未能得到正确的认识。更有的把法律主张成是上帝的意志,那就更不足为一谈了。马克思主义法学观认为,“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式”,[1]“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。[2]并进一步在《共产党宣言》中指出:资产阶级法不过是被奉为法律的资产阶级意志,而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。由此所得出的马克思主义法学观的定义可以概括为:法是由国家强制力保证实施,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志的行为规范体系。因此,法的阶级性是法的本质属性。以后经过一番争鸣,又把社会性也确认为法的本质属性。这一看法一直被我们视为对法的本质的经典定义,在广大教科书中加以确认。但现在也有人认为,这是从政治学的角度揭示法的内涵,与从法的本体、本源、作用等角度来讲都只是一种学说意义,它并没有从法学的角度去揭示法的本质。因此,在法的本质这一课题上,我们尚可以有所作为。很显然的,要正确认识法的本质,首先应正确认识法以及它的性质、作用等,才可能全面揭示法律应有的内涵。
一、法是怎么产生的
要正确定义法,从而正确定义法的本质,就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么,法是怎么来的?它什么时候产生呢?唯物主义认为,法是一个历史范畴,它不是从来就有,也不会永恒不变,它在一定条件下产生和发展,也会在一定条件下走向消亡。马克思主义以生产力的发展程度为标准,把人类社会分为原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和共产主义社会。在国家产生之前,人类经历了漫长的原始社会。关于原始社会,现在有各种不同的认识。我们无从认识它的真相。但从先哲们对现存各土著居民的研究,以及从我们今天的社会生活推测原始社会的应有状态,这个原始社会,与任何一个社会一样,要想得以正常存在和发展,都需要社会调控。这点已无争议。我们所存惑或争议的地方在于,原始社会的社会调控机制是什么样的,是法吗。现在比较受认同的观点是,在原始社会,生产力水平极其低下,由此决定了原始社会中人们的群居特征以及实行原始的共产主义平均制(“原始共产主义”在现在也遭到了怀疑,但这仍没有影响我们对原始社会的一些认识,即在生产力极其低下,人们要通过协作来谋求生存。因此我仍使用“共产主义”的词语),这是出于保障每个氏族成员生存权的需要。经过长期的发展,这种原始共产主义社会就慢慢形成群居社会的一些习惯,如禁止氏族内部通婚、分工协作、血亲复仇等。就如英国学者马林诺夫斯基所说的“原始人不仅被塑造成守法公民的模范,而且顺应着他本能冲动的自然方向倾向,遵循着其部落的所有规章制度和戒律,已成为一条公理。可以这样说,在他前进的路上,他总是沿着阻力最小的方向前行。”[3]“原始人——有资格的人类学家们当今所做的判断——对传统和习俗深怀敬意,并自觉地遵从它们的命令。”[4]由习惯而来的秩序和管理也相应产生,尽管它简单,尽管它没有专门从事管理的(这点对我们很重要,它能够说明我们后来的制度源于此),如参加宗教仪式、议定对外关系,就需要有人组织,有人主持,等等。因此,在原始社会是存在协调处理氏族内外事务的威权系统的,那就是由氏族议事会和氏族首领共同构成的,他们没有特权,所有的权威来源于他们的勇敢、智慧,但其他成员必须尊重他们,否则会招致整个氏族的反对。由此,整个氏族就给每一位成员施加了压力,形成了议事会真理和首领与成员社会地位上的不平等,这些首领构成了氏族里的“氏族老大”,就跟我们今天农村社会中的“乡里老大”一样,尽管他们没有特权,却有着特殊的地位,他们的言行具有比其他人权威的特点。因此讲,从人类群居生活开始后,人类社会就始终存在威权系统。只是在原始社会,它没有也不可能以暴力机器来维护其权威,而是靠整个氏族成员的信赖。里弗斯博士指出:“在诸如美拉尼西亚这样的民族中,存在着一种群体情感,它使权力的行使不必借助任何特定的社会机构。恰恰是基于同样的原因,它使部落公有制的协调运转成为可能,并能确保群体性关系体制具有和平性。”[5]
在生产力有了一定的发展,并使个体劳动成为可能,生产有了剩余后,形势发生了急遽的变化。在生产有了剩余后,处于威权体系中的人具有凭优势地位占据剩余产品的可能性。同时当个体劳动成为可能时,人类的活动领域和活动范围便极大扩展。这个阶段,应该有一个从大群居分化为小群居的过程,换一个角度讲,也就是利益集团数量的扩大,以及由群居所引起的感情的疏远,不同集团的人之间不再以情感血缘而以利益来确定彼此的交往关系。这也意味着,在交往增多的同时,人们的冲突机会也相应增多,比如交易不平等、违反氏族禁令或者氏族冲突等问题。在情感血缘关系存在的氏族里,没有人敢于奴役本氏族成员,但是,在生产力发展到个体劳动除了满足自己需要外尚有剩余的情况下,通过发动战争可以占有战俘这种纯获利的工具,于是吞并战争经常性的发生。人们又从因生产力发展而有可能的分居重又回到同样是因生产力发展但却为了争夺剩余产品而统合的时代,人类社会进入了从分到合的另一个阶段。当然,这种结果要归功于前期的分居所引起的淡化情感、血缘关系的结果。
需要关注的是,当战争和战俘出现后,专门的管理就成了必要,专门的管理人员也就应运而生了。一方面是生产力发展使劳动产生了剩余价值所引起的可能,另一方面是防范战争和管理战俘的需要。如果没有这样的人员存在,战争是没有意义的,战俘也不成其为战俘,因为他们是自由的。所以说,在离奴隶社会形成的很早时期的氏族战争年代,专门的管理人员就已经存在了。这可以进一步合理的解释,货币、生产工具(如石头、铁具等)这些事物也应是早于奴隶社会而在不同氏族之间存在的(这些东西是形成国家的基础),因为这时候相应地产生了交换劳动产品和赎回被捕氏族首领或成员等行为。
当货币作为交换生产生活资料的标准时,货币就成了财富的象征。这时货币就把社会推向一个新的阶段,通过纯粹的商品交换就可以获得更多的货币,从而可以购买别人的剩余产品。这时候,有两种可能的情况出现,一种是比较强壮、能生产更多劳动产品的人再次从社会中相对独立起来,凭自己的强大劳动创造更多的剩余,从而成为先富起来的一部分人。这次独立造成氏族内部的分裂,即穷人和富人 ,由这种贫富扩大所引起的结果是可以形成氏族成员之间的债权债务关系。另一种是管理人员由于不再从事劳动而由氏族成员供养,这就意味着这些人不从事劳动而能拿氏族的生产生活资料。同时由于他们掌握着管理战俘的权力(即他们掌握着暴力工具),他们有侵吞集体财产的机会和能力,可以借着管理之名通过侵吞集体财产也成了先富起来的一部分人。这样就在整个社会形成四种对象三个阶层:富人(包括商人和管理人员)、贫民、俘虏。暴力和金钱(代表是商人和管理人员)终于走在了一起,就是到这个时候,国家才应运而生。一方面是债权人对债务人借鉴了管理俘虏的机制,把自由的负债人沦为俘虏的地位。另一方面,管理人员通过暴力的行使维护了对剩余产品的占有和对集体财产的侵占,于是整个社会形成了使社会分裂为两个对立阶层的机制,即对贫穷氏族内部成员也实行暴力使之处于俘虏的地位的机制。这样,在氏族内部和外部,暴力成为普遍适用的事物。氏族也就不再是维系其成员和平共处的体系了,它瓦解了,需要有新的机制来代替它。
基于利益上的暴力和不当侵占,引起了氏族成员的不满和反抗,使氏族内部丧失了和平的内部协调解决问题的机制。对抗暴力的是暴力,以利益为基础的暴力对抗代替了以情感血缘关系为基础的内部对抗,氏族也就彻底瓦解,代之而起的只能是以暴力维持社会秩序为基础的社会运行机制。而原来处于这个威权系统的管理人员,由于他们已成为不劳而获的阶层,且手中掌握暴力机器,也就自然地转为统治人员,原来协调运行机制也相应地转为暴力运行机制。列宁明确指出,国家是“系统地采用暴力和强迫人们服从暴力的特殊机构。”国家的实质就是阶级的专政。“专政就是社会上一部分人对整个社会实行统治,而且是直接用暴力来统治。”统治阶级所以要依靠国家对敌对的阶级实行政治统治,目的是为了维护和巩固它的经济统治。正如恩格斯所指出,国家官吏“作为日益同社会脱离的权力的代表,一定要用特别的法律来取得尊敬,由于这种法律,他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。” 当以暴力为依赖的管理统治系统存在,当奴隶从公有奴隶转变为富人也可以购买的私有奴隶,即个人而不是组织可以奴役个人时,国家已经形成了。法也随之而来。所以我们知道,法是暴力的产物,是掌握暴力机器的阶层强迫人们承认和接受这一阶层优势地位的工具。它是适应以暴力而不是协调维持社会秩序为基础的社会运行机制而产生的。
二、法的本质是什么
以上关于法的起源的辩析,必然地要进一步引起我们对法的本质的再思考,这是两个息息相关的课题,弄清法的来历有助于我们理解法的本质,而弄清法的本质就有助于推进我们的法学研究和法律实践。
传统法理学,把法的本质概括为两点:阶级性和社会性。很多人认为,法是与国家同生同灭的,它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。我不赞同。法是在国家产生以后的一段时间内,才逐步产生完善。初期的国家里,人们所遵循的还是原始社会所形成的习惯和一些道德规范,只是这些规范后面所依赖的已不是协调而是暴力,即社会秩序是依赖于暴力的辅佐的。而处于有权使用暴力的集团,也完成了他们的蜕变,他们不再是秩序的协调者而是暴力的行使者,但他们宣称他们是民意的代表,是法律的执行者。因此,作为利益代表的管理集团,从来只是某一利益集团的代表,但由于他们拥有经济优势和暴力机器,他们可以这样宣称并迫使人们服从,这就使法从一开始便带上暴力工具和利益(阶级)冲突的烙印,这就是法与生俱来的阶级性。对于法的阶级性,我一向是赞同的,就如我上面所述,国家是不平等的产物,它的基础是暴力,其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志,符合其统治需要,因此的法的本质之一就是阶级性。但要指出,我们了解阶级性是法的本质之一,不是要把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中,那就脱离法的本意而引发误导,而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质,意义应在于:一是它只是统治的一种工具,并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品,是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来,我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我总认为这种表述不妥,且在事实上形成了误导,让人们以为法具有规律性,进而把它与规律几乎等同起来,这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明,符合客观规律的法律是长久的,但出于统治的需要,法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以,我认为认识法的阶级性的意义在于警醒我们,当我们所遵循的法律是违背客观规律时,我们应义不容辞地去修正它,否则我们的苦难将接踵而至。
而对于法的社会性,我不赞同。我认为法没有社会性。这似乎难以立论,那且让我们看看关于社会性的理论再说。人们通过对成文法的比较认为法具有社会性,他们指的是法所具有的一些形式上的共同性,如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等,这些似乎说明法律的社会性,可是恰恰错了,这些认识,正是只看现象不看本质的表现,就这一层面得出法具有社会性我觉得难以认同。这一认识把本质和形式的差别抹杀了,进而使自己迷失了方向。本质的东西是不变的,所以一种事物能成其为这种事物。而形式的东西是可变的,如习惯法与成文法的不同、大陆法系与英美法系的不同等。因此,所谓社会性的认识显然是形式的,是不足取的。真正的本质的东西是在这些共同形式的后面。那么,它是什么?
我认为,法律所表现出来的这些同性,是其经济性的表现,因此,经济性才是法律的另一个本质。作为阶级统治工具,法律不是唯一的,而只是一种选择,诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的,它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中,为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的,他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看,除了阶级性,法还有工具属性,从习惯而来的习惯法直至后来的成文法,作为维护秩序的手段,都是越是广泛性、普遍性则价值越高,因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受,维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具,是因了它的明确性、周知性,而之所以具有相同性,则是因了经济性的考虑:一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴,再则是其他国家已经实践证明是可用的,这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在,都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定,毫无疑问,经济性而不是社会性,是法的本质之一。从我们现在可以理解的角度看,习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可,这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯,已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯,则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰,原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可,成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天,这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新,成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性,使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到,在利益关系代替了血缘关系,暴力代替了协调后,习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。
还需进一步论及的是,随着人们思想进步以及生产实践的发展,产生了文字,习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣,我们需要明白的是,为什么有这样的发展?这与法的本质是否有关联?就我理解,这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的,而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾,这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候,就真的出现需要个别调整的问题,但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调,因为这种问题无先例可循,不可冒然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现,暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知,从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子,在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后,便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟,暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴(不一定可以服众),哪怕这理由是假的,它也得编一个。这就在暴力集团形成共识,即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯,从而可以大大减少人们的抵触性,进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后,文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因,成文法也就因此而产生。此后,随着文明的进一步发展和教育的不断普及,成文法也越发显示出它强大的生命力,直至今天。
因此,从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程,都显示着一条主线,即法的经济性和确定性(其本质也是经济性的体现)是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因,它构成了法的本质特征之一。
三、确定法的经济性的意义
通过以上的论述,现在我们可以得出结论:经济性是法的本质属性之一,而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性,将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题,而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究,使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题,从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。假使如此,我们必将迎来一个法治昌明、安居乐业的时代。
而令人欣喜的是,这种曙光和火苗正在燃烧和升腾。

参考文献:

《马恩全集》
马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》


上海博达数据通信有限公司诉孙巍等侵犯计算机软件商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
上海市浦东新区人民法院(1998)浦知初字第12号、上海市第一中级人民法院(2001)沪一中知终字第3号判决书。

二、案件要旨
当企业员工研究、开发的商业秘密符合:为履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务;离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发;或主要是利用企业的物质技术条件所完成的三种情形之一的,可认定该商业秘密属于员工的职务技术成果,该商业秘密归企业所有。

三、基本案情
博达X.25智能通信网卡是原告博达公司开发的系列产品,该网卡与博达X.25PRO卡于1994年通过检验中心入网检测。被告孙某原是博达公司工作人员,1996年6月27日、1997年3月20日,博达公司与孙某先后签订两份开发项目立项书,由孙某依次开发博达Frame Relay(帧中继)网卡产品、博达X.25Ⅱ型卡在DOS下的驱动程序,这两份立项书都约定与该项目有关的一切技术权益归博达公司所有,孙某应对开发过程中所涉及的有关博达X.25Ⅱ型卡源程序、技术秘密、资料以及相关技术承担保密义务。为开发上述项目,博达公司提供给孙某摩托罗拉库程序、博达公司开发的MAIN程序、博达X.25智能通信网卡等技术资料。
1997年7月31日,博达公司开出退工通知单,准许孙某辞职。后孙某跳槽到被告深谊公司处,参与了深谊公司X.25通信网卡的开发、研制工作。博达公司X.25智能通信网卡和深谊公司X.25通信网卡都给各自带来利益。
后博达公司以孙某、深谊公司侵犯其商业秘密为由,向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
在诉讼过程中,法院委托上海计算机软件技术开发中心(以下简称“软件中心”)对博达公司和深谊公司X.25网卡源程序进行比较鉴定,结论为:博达X.25网卡源程序共128个文件,深谊公司X.25网卡源程序共125个文件,这125个文件在博达公司128个文件中都能找到同名文件,其中101个文件内容相同,其它24个文件内容有少量差别。上述125个文件中,73个文件在互联网上可以免费下载,另外40个文件可以购买,二者合计113个文件。剩余12个文件中,有5个文件双方完全相同,另外7个文件内容大部分相同。

四、法院审理
浦东新区法院审理后认为,博达X.25智能通信网卡源程序与深谊公司X.25通信网卡相互对应的125个文件中,73个文件在互联网上可以免费下载,另外40个文件可以购买,故这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉这一特征,不构成商业秘密。除上述113个文件以外,另外12个文件是博达公司自行开发的,属于非公知技术,它们具有实用性和经济价值,又经博达公司采取了通过与孙某签订保密条款等措施,因此符合商业秘密的构成要件,应受法律保护。上述12个构成商业秘密的源程序文件与深谊公司X.25通信网卡相对应的文件相比,有5个文件完全相同,另外7个文件内容大部分相同,故两者在本质上相同。孙某曾在博达公司处从事网卡的开发工作,其后跳槽到深谊公司处,参与相同的X.25通信网卡的开发、研制工作,故可认定孙某对博达公司的商业秘密具有接触条件,又由于孙某和深谊公司都无法对其产品中与构成博达公司商业秘密的12个文件中的5个文件完全相同、7个文件大部分相同的事实作出合理、科学的解释,故可以推定孙某违反约定向深谊公司披露了博达公司的商业秘密;深谊公司应当知道孙某的上述行为,但仍使用经孙某披露的属于博达公司的商业秘密。孙某与深谊公司共同构成对博达公司商业秘密的侵犯。据此,法院判决:被告孙某、深谊公司停止生产、销售涉及博达公司博达X.25智能通信网卡EDX子目录下12个文件的侵权产品;二被告应于判决生效后一个月内在《计算机世界》等报刊上刊登启示,就各自不正当竞争行为向博达公司赔礼道歉;并于判决生效后十日内共同赔偿博达公司经济损失10万元。
判决后,当事人均不服,向上海市第一中级人民法院提起上诉。
博达公司的上诉理由是:原审法院认定博达X.25智能通信网卡源程序与深谊公司X.25通信网卡相互对应的125个文件中,73个文件在互联网上可以免费下载,另外40个文件可以购买,这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉的特征,不构成商业秘密。但是,孙某和深谊公司不能有效证明其购买这40个文件的相关事实,也无法证明在本案侵权行为发生时(1997年),其就已从互联网上下载了73个文件;还应判令二被上诉人立即销毁已经生产的侵权产品;原审法院判决孙某和深谊公司赔偿10万元,金额明显过少。
孙某、深谊公司的上诉理由主要为:博达公司拿不出购买的摩托罗拉库程序的正版软盘和使用授权书,故其是使用侵权软件来开发网卡的,其产品本身是侵权产品,毫无权利可言;博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘,即包括孙某在内的离职员工都合法地带走这种软盘。因此,博达公司的源程序早已流传在外,不能构成技术秘密等。为此,请求本院撤销原审判决。
二审中,上海市一中院查明:博达公司于1994年11月14日与上海鸿天电子技术公司签订了一份购销合同,向后者订购摩托罗拉68302开发系统及相关软件。后博达公司以此为开发平台研制了博达X.25智能通信网卡系列产品。
本案的二审中当事人争议的焦点有三:
一、博达公司的X.25智能通信网卡源程序是否是博达公司的商业秘密。从软件中心的鉴定报告来看,博达公司主张商业秘密的网卡源程序共有128个文件,在深谊公司的硬盘中找到同名文件125个,因此,首先可以确定本案争议的网卡源程序共125个文件。在这125个文件中,博达公司有113个文件来自摩托罗拉库程序文件。虽然博达公司在开发其X.25网卡时对部分摩托罗拉库程序文件作了修改,但是这些修改都是少量的,非实质性的,不足以使博达公司产生新的权利。再者,博达公司也未能证明这113个文件原先是摩托罗拉公司的商业秘密,博达公司通过合法受让后转而成为其商业秘密。因此,博达公司不具备主张这113个文件为其商业秘密的主体资格,原审法院将这113个文件排除在博达公司主张的商业秘密范围之外并无不当。博达公司上诉认为孙某和深谊公司无法证明其从境外购置40个文件的事实以及在侵权行为发生时就已从互联网下载了73个文件,鉴于这40个和73个文件构成了前述博达公司不能主张权利的113个文件,故二审中对博达公司的这一上诉理由无需审理。在扣除了这113个文件后,博达公司剩余的12个文件符合商业秘密的构成要件,应认定为博达公司的商业秘密。
二、博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘是否造成商业秘密的泄露。本案中的商业秘密是计算机软件源程序信息,信息的载体是软盘。故博达公司应当要求员工离职时将载有这些信息的软盘交回,否则一旦软盘流入对公司不负有保密义务的第三人手中,将会造成商业秘密的泄露,但博达公司没有这样做,应该说管理制度上存在着疏漏。但就孙某而言,其曾是博达公司的员工,接触公司的商业秘密,也与公司订有保密协议。因而,虽然博达公司在其离职时没有要求归还软盘,但其在离职后仍应信守与博达公司的保密协议,不得擅自披露、使用博达公司的商业秘密。然而根据鉴定报告显示,与构成博达公司商业秘密的12个源程序文件对应的深谊公司的12个文件中,有5个文件双方完全相同,另外7个文件内容大部分相同,足以认定孙某违反了与博达公司保密协议的约定,向深谊公司披露了博达公司的商业秘密。深谊公司的法定代表人与孙某是直系亲属关系,孙某又实际参与了与博达公司有竞争关系的深谊X.25网卡的开发、研制工作,故深谊公司应当知道孙某的上述行为,却仍使用由孙某披露的博达公司的商业秘密,因此深谊公司与孙某共同构成对博达公司商业秘密的侵害。
三、关于博达公司是否使用侵权软件开发其网卡,以及原审判决孙某、深谊公司共同赔偿博达公司人民币10万元是否适当。经查,博达公司为研制其X.25网卡曾于1994年11月向上海鸿天电子技术公司购买摩托罗拉开发系统及相关软件。为此,博达公司提供了购销合同、增值税专用发票,上海鸿天电子技术公司亦出具证明予以佐证。博达公司称由于时隔较长,购买的摩托罗拉库程序的原版软盘和使用授权书已损坏、灭失并非违背常理,故孙某和深谊公司仅以博达公司拿不出原版软盘和使用授权书便否定博达公司使用摩托罗拉库程序文件的合法性依据不足,不予采纳。至于经济赔偿问题,原审法院是在根据博达公司的诉讼请求的基础上,综合考虑侵权行为的主观恶意程度、侵权行为的时间、上诉人维护权益所支付的合理费用等因素,酌情确定损失赔偿数额,故该赔偿数额也并无不当之处。另博达公司在原审法院起诉时并未要求判令孙某和深谊公司销毁已经生产的侵权产品,故原审判决中没有涉及此项并不是原审法院的漏判。
综上所述,上海市一中院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,博达公司曾通过与孙某签订开发项目立项书的形式,与孙某约定研究、开发的相关技术权益均归博达公司所有,且孙某还应对开发过程中所涉及的有关技术秘密、资料等承担保密义务。那么,是否企业的商业秘密是由员工研制、开发的,企业就必须与员工先签订合同以明确权利归属,在哪些情况下,商业秘密归企业而非由其开发人员所有呢?
根据《合同法》第三百二十六条:“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。……职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”可知企业员工在履行其职务行为中所取得的职务技术成果(包括商业秘密)也应当属企业所有。因而,区分商业秘密是归企业还是归其开发人员所有,主要是看该信息是否可归于职务技术成果。根据《促进科技成果转化法》、《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》等的规定,可知职务技术成果一般可分为以下几种情形:
(一)、履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务。即按照员工在本单位的工作岗位、职务要求所需完成的研究、开发任务;以及员工接受企业所交给的完成某项科研任务所形成的技术成果。
(二)、离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发,但法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。即企业员工在离职、退职、退休一年内或与企业约定的期限内,继续从事原单位的科学研究和技术开发任务,或者为继续履行原岗位的职责所完成的技术成果也应属于企业所有。
(三)、主要是利用企业的物质技术条件所完成的技术成果。即使该员工所处的岗位职责或企业未交付其有关科研开发的任务,但该员工在技术成果的研究、开发过程中,全部或大部分利用了企业的资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质条件,并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响,或者该技术成果实质性内容是在企业或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成,则该技术成果也应为职务成果。
综上,当商业秘密信息符合上述条件之一,属于是由企业员工的职务行为所研究、开发出来的职务技术成果时,除非企业与该员工另有约定,则该商业秘密理应归企业所有。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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