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论中国的催告制度的完善/张?┮?/title>

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 19:16:25  浏览:9426   来源:法律资料网
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新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出,催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中,为保护善意相对人的利益,促进民事交易,赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质,我们有必要探讨下,有些学者认为催告权并非是形成权,认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1];还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2];笔者认为催告权并非简单的告知的权利,而是请求第三人作为或不作为的权利,但是又不是请求权。理由有二,其一从合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动,但是相对人单方面做出意思表示,1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间,但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断,极为不利于双方的交易,例如催告后,1个月后双方同意延长,而法律规定,除斥期间届满,实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则,故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用,在建筑工程合同中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后,发包人仍未支付工程款,承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖,并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中,发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为,应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害,可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款,并应履行通知义务。一般而言,合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出,应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前,法律上还没有关于合理期限的法律规定,这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例,其一,一名未满18周岁的大学生,在进大学时,他的父母担心他沉溺于网络游戏,极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的,在入学的第二年购买的电脑(电脑城的老板并不知道他的年龄),并把电脑一直放在学校之中,第四年将电脑带回家,父母看到了之后,以子女为限制民事行为能力,电脑买卖合同无效,由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权,导致合同无效,电脑城老板退还了电脑的费用,得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知,导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例,很难说当事人有过错,直接采用公平原则,双方分担民事责任即可,笔者赞同该观点。

其二,在保证合同中,一般保证中,由于债权人和债务人的亲属关系,故主债务履行期限没有约定,债权人怠于行使自己的债权,而依据担保法司法解释第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定,自权利被侵害2年后,人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力,后天逐渐丧失清偿债务的能力,从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定,公示催告主要分为以下几种:(1)死亡宣告的公示催告;(2)排除土地所有人或船舶所有人的公示催告;(3)排除各种债权人的公示催告;(4)宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中,第一类和第四类是大多数国家所共同规定的,不过,对于第一类,即宣告死亡问题,很多国家并不将其规定于公示催告程序中,[②]而对于第四类,德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛,包括票据(汇票、本票)、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区,可以申请公示催告的事项也较多,例如台湾地区民事诉讼法第539条规定:“申报权利之公示催告,以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外,台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告;第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告;第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告;等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力,相对人有催告权,我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

武汉大学 张?┮?br>
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浙江省农民专业合作社条例

浙江省人大常委会


浙江省农民专业合作社条例


(2004年11月11日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

  第一条为促进农民专业合作社发展,规范农民专业合作社组织,保障农民专业合作社及其社员的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国农业法》的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条在本省行政区域内设立、分立、合并、终止农民专业合作社等活动适用本条例。
第三条本条例所称的农民专业合作社(以下简称合作社)是指在家庭承包经营的基础上,从事同类或者相关农产品的生产经营者,依据加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返还的原则,按照章程进行共同生产、经营、服务活动的互助性经济组织。
第四条合作社依照本条例规定登记取得法人资格,依法独立承担民事责任。
合作社社员以其出资额为限对合作社承担责任,合作社以其全部资产对合作社债务承担责任。
任何单位和个人不得侵犯合作社的合法财产和经营自主权。
第五条各级人民政府应当鼓励和支持合作社发展,在资金、税收、科技、人才、用地、供水、供电、交通等方面制订具体措施予以扶持。
县级以上人民政府农业行政主管部门负责对本行政区域内合作社的指导、协调和服务工作。
工商、财政、税务、金融、科技、交通、林业、海洋与渔业、供销等部门和单位应当按照各自职责做好相关扶持、服务工作。
第六条设立合作社,应当具备下列条件:
(一)社员七个以上;
(二)注册资金五万元以上;
(三)有社员共同制定的章程;
(四)有合作社名称;
(五)有符合本条例规定的组织机构;
(六)有生产经营服务场所和必要的生产经营服务条件。
第七条合作社应当根据本条例规定制定章程。
合作社章程应当载明下列事项:
(一)名称;
(二)住所;
(三)宗旨、原则;
(四)生产经营服务范围;
(五)入社、退社、除名的规定;
(六)社员权利、义务;
(七)注册资金、社员出资方式、出资额及退出、转让、继承的规定;
(八)盈余分配、债务承担的规定;
(九)公积金、公益金、风险金的规定;
(十)组织机构及其产生办法、职权、议事规则;
(十一)法定代表人;
(十二)终止事由、清算办法;
(十三)章程修改程序;
(十四)社员认为需要规定的其他事项。
前款所称的住所是指合作社的主要办事机构所在地。
省农业行政主管部门可以会同工商等有关部门根据本条例制定合作社示范性章程。
第八条设立合作社,应当向县级以上工商行政管理部门申请登记,取得法人营业执照。营业执照的签发日期为合作社的成立日期。
第九条合作社申请登记时,应当提交下列材料:
(一)组建负责人签名的登记申请书;
(二)合作社章程;
(三)验资证明;
(四)组建负责人身份证明及社员名册;
(五)股本结构及社员出资情况;
(六)住所的合法使用证明;
(七)法律、法规规定的其他文件。
第十条工商行政管理部门应当在收到登记申请之日起二十日内做出决定。对符合条件的,发给营业执照;对不符合条件的,不予核准登记并给予书面说明。
第十一条合作社名称由区域、字号、产业类别和“合作社”字样组成。
第十二条组织和个人承认章程规定,履行章程规定的入社手续,即取得合作社社员资格。
社员退社应当提出书面申请,并按章程规定办理退社手续。
第十三条每个社员应当认购股金。社员之间可以自愿联合认购股金。
从事生产的社员认购股金应当占股金总额的一半以上。
单个社员或者社员联合认购的股金最多不得超过股金总额的百分之二十。
社员认购股金可以货币出资,也可以实物、技术、土地承包经营权等作价出资。
第十四条合作社社员(代表)大会是合作社的权力机构,依照本条例和章程规定行使职权。社员代表由社员民主选举产生。
理事会是社员(代表)大会的执行机构,由社员(代表)大会选举产生,对社员(代表)大会负责。理事会成员不得少于三人,理事长为合作社法定代表人。
监事会是合作社的监督机构。社员人数较少的合作社,可以只设一至二名监事。监事会(监事)由社员(代表)大会选举产生,对社员(代表)大会负责。
第十五条社员(代表)大会行使下列职权:
(一)修改章程;
(二)选举或者罢免理事会、监事会(监事)成员;
(三)决定增减注册资金和股金转让;
(四)决定合并、分立、终止、清算;
(五)审议理事会、监事会(监事)工作报告和财务报告;
(六)决定经营方针和投资计划;
(七)决定重大财产处置及对外担保事项;
(八)决定盈余分配和弥补亏损方案;
(九)章程规定应当由其决定的重大事项。
第十六条社员(代表)大会每年至少召开一次。有四分之一以上社员、三分之一以上社员代表、监事会(监事)提议或者理事会认为有必要的,应当召开临时社员(代表)大会。
第十七条社员(代表)大会表决一般应当实行一人一票,也可以按交易额与股金额结合实行一人多票等方式进行。实行一人多票方式的,单个社员最多不得超过总票数的百分之二十。
合作社章程应当对表决事项及其采取的表决方式作出明确规定。
第十八条合作社年度结算有盈余的,按照章程规定提取公积金、公益金、风险金后,再结合交易额和股金额进行统筹分配。
政府扶持和其他组织、个人赠予合作社的资产,应当用于合作社的发展。国家另有规定或者双方另有约定的除外。
合作社年度结算亏损的,可以用历年结余的公积金、风险金弥补亏损。
第十九条合作社销售社员生产和初加工农产品,视同农户自产自销。
合作社销售非社员农产品不超过合作社社员自产农产品总额部分,视同农户自产自销。
第二十条合作社应当建立健全财务、会计制度,实行独立核算,自负盈亏。
合作社应当实行社务公开,每年定期向社员公布财务状况,社员有权按章程规定查阅合作社财务状况。
合作社具体财务、会计制度由省财政部门和农业行政主管部门共同制定。
第二十一条合作社向农业行政主管部门提出财务审计要求的,农业行政主管部门应当对合作社进行审计,审计不得收费。
第二十二条合作社章程规定的终止事由发生或者被依法解散的,合作社应当成立清算小组,对其资产、债权和债务进行清算。清算后的剩余财产按出资额比例进行分配。
第二十三条合作社合并、分立和终止的,应当向工商行政管理部门办理变更、开业或者注销登记。
工商行政管理部门应当将合作社设立、分立、合并和终止的情况及时告知同级农业行政主管部门。
第二十四条本条例自2005年1月1日起施行。




南昌市预算外资金管理办法

江西省南昌市人民政府


南昌市预算外资金管理办法


第一条 为了加强单位预算外资金管理,提高预算外资金使用效益,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称预算外资金,是指国家机关、事业单位、社会团体,具有行政管理职能的企业主管部门(集团)和政府委托的其他机构,为履行或者代行政府职能,依据国家法律、法规和规章而收取、提取、募集和安排使用,未纳入财政预算管理的各种财政性资金,包括:

(一)依据法律、行政法规、国务院有关规定、国务院财政部门与计划部门共同发布的规章或者规定和省地方性法规、省政府规章或者规定以及省财政部门与计划(物价)部门共同发布的规定所收取的未纳入财政预算管理的行政事业性收费;

(二)法律、行政法规和国务院规定的以及国务院财政部门按照国家有关规定批准的未纳入财政预算管理的政府性基金、附加;

(三)主管部门按照国家规定从所属企事业单位和社会团体集中的管理费及其他资金;

(四)用于乡(镇)政府开支的乡自筹资金;

(五)其他未纳入财政预算管理的财政性资金。

事业单位和社会团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入,不属于预算外资金,应当依法纳税,并纳入单位财务收支计划,实行统一核算。

第三条 财政部门是同级人民政府管理预算外资金的职能部门,负责管理和监督预算外资金,编制预算外资金收支计划和决算,编制综合财政计划,使预算内、外资金结合使用。财政部门汇编的预算外资金收支计划和决算向同级人民政府报告。

审计、计划、监察、物价、银行等部门应当配合财政部门做好预算外资金的管理和监督工作。

第四条 国家机关和受政府委托的部门、单位统一收取和使用的专项用于公共工程和社会公共事业的基金、收费,以及以政府信誉强制建立的社会保障基金等,收入全额缴入同级财政专户,支出按照计划和规定用途专款专用。

各部门和各单位的其他预算外资金,收入缴入同级财政专户并按照一定的比例由政府集中调剂使用,支出由财政结合预算内资金统筹安排,并实行收支两条线管理。

第五条 单位开设预算外资金账户,应当报同级财政部门批准。未经财政部门批准,不得开设账户。

第六条 以收费形式收取的预算外资金实行收费许可证制度,收费必须使用财政部门统一印制的收费票据,否则缴纳单位和个人有权拒付,并可以向有关部门举报。

第七条 单位预算外资金应当纳入单位预算管理,并应当报送财政部门审核、批准后执行。不得将预算外资金交给非财务机构和人员管理,不得账外设账和公款私存。

第八条 使用预算外资金必须遵守以下规定:

(一)专款专用;

(二)用预算外资金进行自筹固定资产投资,须经计委、财政、审计部门审核同意后,纳入地方固定资产投资计划,由财政部门按工程进度分期拨付;

(三)采取购买、租赁、委托或者雇佣等方式获取商品、工程和服务的,应当纳入政府统一采购计划;

(四)预算外资金用于工资、奖金、补贴、津贴和福利等方面的支出,应当按照国家有关政策规定发放;

(五)严禁用预算外资金进行炒股票、炒房地产等投机活动以及各种形式的铺张浪费的开支;

(六)其他有关规定。

第九条 有预算外资金的单位应当按照财政部门的规定,编制年度预算外资金收支计划和决算,经主管部门审核后,报送财政部门审核汇总。

第十条 预算外的收支科目和会计制度,按财政部规定执行。

第十一条 单位因故撤销,其预算外资金划转财政专户管理,不得转移、隐匿、坐支、私分。

第十二条 认真执行本办法,在预算外资金管理工作中成绩显著的单位和个人以及检举、查处违反本办法行为的有功人员,由政府或者财政部门、主管部门给予表彰、奖励。

第十三条 违反本办法有下列行为之一的单位,由财政或者审计部门责令其纠正,并按《关于违反财政法规处罚的暂行规定》等规定予以处罚,同时可以建议有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)未经财政部门批准,擅自在银行开设预算外资金账户的;

(二)擅自增设预算外资金收费、基金项目,改变收取范围和提高标准的;

(三)转移、隐匿、坐支、私分预算外资金,或者不按规定划转财政专户管理的;

(四)收费未使用财政部门统一印制的收费票据的;

(五)不按规定编制年度预算外资金收支计划和决算的;

(六)其他违反本办法的行为。

第十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。

第十五条 财政部门及其工作人员应当忠于职守、秉公办事。对玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者有关机关依法给予行政处分。

第十六条 违反本办法构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十七条 本办法具体应用中的问题由市财政局负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起施行。




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