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关注开发商诚信 理顺合同关系 严防虚假按揭/李小兵

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 06:43:10  浏览:9675   来源:法律资料网
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关注开发商诚信 理顺合同关系 严防虚假按揭
李小兵

住房按揭贷款业务迅猛发展,并不意味着这项贷款没有风险。关注开发商的诚信、理顺合同法律关系、严防虚假按揭发生,对有效防范和化解个人住房贷款风险可以起到至关重要的作用。
关注开发商诚信

诚信问题一直都是社会经济生活中的一个重要问题,对金融市场来说尤为重要。金融作为经济的核心,其本质就是信用。目前社会上出现开发商挪用信贷资金、房地产假按揭、重复抵押、一房多卖等问题,已对银行信贷资金安全构成了极大的威胁。究其原因,主要是开发商的诚信问题,一方面,随着近年来土地储备制度的推行,房地产开发商前期投入的资金突然加大,使得一些自有资金不足的开发商,在项目开始就利用假个贷骗取银行资金。另一方面,由于房地产市场的连年升温, 开发商为了抢占市场,一个项目未完又投入另一个项目,资金不足时就挪用银行资金,导致销售良好的项目也出现无钱还贷的情况。更有甚至者,当楼盘销售不佳时,意识到项目会出现问题,开发商直接通过虚假按揭将风险转嫁给银行。
针对开发商的诚信问题,一是要把好楼盘准入关。在拓展住房按揭贷款业务时首先要对合作开发商的实力、资金、信誉等方面进行资信考察,对楼盘项目除了调查开发商取得合法的“五证”外,还要综合评估其所处的地理位置、市场发展前景以及房屋结构、质量、价格等,把好楼盘准入关;二是加强对售房款的监管。凡我行参与合作办理按揭的项目,必须是我行与开发商和监理公司共同签订了预售资金监管协议的项目,售房款全部打入监管账户,开发商动用监管账户内的售房款必须先后经过监理公司审核和客户经理签字,确保售房款首先用于项目开发,否则不予拨款。三是正确把握贷款发放时间。发放住房按揭贷款时,按揭房屋必须是现房或多层主体结构封顶、高层完成总投资三分之二以上的期房。
理顺合同关系

个人住房按揭贷款一般涉及三方当事人:购房人、开发商和银行,其法律关系主要表现为商品房买卖合同关系和借款合同关系,这两个合同关系虽然各自独立,但相互之间存在一定的因果关系。商品房买卖合同关系是购房人与开发商之间形成的房屋买卖关系,合同的标的是房屋。借款合同是借款人与银行之间的借款合同关系,其标的是货币。在购房人与开发商签订的商品房买卖合同中,往往约定了采用按揭付款方式。购房人按开发商要求,到指定银行签订按揭贷款合同,并委托银行直接将购房人的贷款划给开发商。商品房买卖合同与借款合同的关系属于关联关系。首先,借款人申请借款的直接目的就是购房;其次,按揭银行在发放按揭贷款时对借款用途是明知的,同时约定用所购房屋作抵押;再次,开发商和按揭银行在发放按揭贷款前就已经签订项目按揭贷款合作协议,达成了一致意见,并由开发商提供阶段性保证担保;四,按揭银行与借款人之间往往还约定,委托银行将取得的按揭贷款直接支付给开发商。由此可见,商品房买卖合同成为个人购房按揭借款合同的前提,购买房屋成为借款合同的直接目的,当买卖合同因无效、被撤销或解除而不能履行时,个人住房按揭贷款合同的目的也随之不能实现,从而导致按揭借款合同无效、被撤销或解除。
正确认识两者之间的法律关系,对银行正确认识和控制个人住房贷款的法律风险有十分重要的作用。对于无效合同或合同被撤销,虽不能产生当事人所预期的法律效果,但并不是不产生任何法律后果。因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。针对无效合同的违法性,合同法不仅规定当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任,还因为当事人订立无效合同侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益,规定当事人承担其他法律责任,即当事人除应承担民事责任以外,还可能因其具有违法行为而应承担行政的甚至刑事的责任。合同解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。作为市场主体,为了适应复杂多变的市场情况,在拟定和修改《个人购房担保借款合同》时,有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性,其中应包括保留解除权的条款等,使自己处于主动而有利的地位。
严防虚假按揭

个人住房按揭贷款面临的最大风险就是虚假按揭。所谓虚假按揭,是指开发商与借款人串通,通过制造虚假购房文件来骗取个人住房贷款的行为。实践中,要杜绝所有一切虚假行为十分困难,单就收入证明一项就很难办到。我们不能认为开发商或借款人提供了虚假资料的都是虚假按揭,事实上如果开发商与确有其人的借款人串通,即便制造虚假购房文件来骗取个人住房贷款,最终受害的不一定是银行,所谓“冤有头,债有主”,加之银行提供的是房价七成以下的贷款,拥有的却是借款人所购房屋的抵押权,在房地产市场连年升温、房价不断上涨的情况下,贷款损失的可能性不大。当然如果开发商虚构借款人(购房人),通过制造虚假购房文件来骗取个人住房贷款,由于借款人的身份虚假,没有真正的承贷主体,最终承担责任的可能就是开发商,由于法人责任的有限性,银行贷款损失在所难免。我们特别要防范的就是这种开发商虚构借款人(购房人)身份的虚假按揭。
对付虚假按揭,弄清购房人的真实身份至关重要,就好比蛇之七寸。做好以下几项工作,可以有效防范虚假按揭:(一)实行见面审查制度,弄清借款人的真实身份,杜绝由开发商代为审查(提供)借款人资料;(二)根据借款人的不同情况合理确定贷款期限和成数,防止“一刀切”;(三)结合本地房地产市场行情,核实房屋销售价格,重点审查首付款是否到帐;(三)重视房屋销售备案登记,严防“一房多卖”;(四)客户经理亲自办理抵押登记手续,保证抵押房屋优先受偿。


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  贯彻执行劳动合同法工会在制定劳动规章制度中的特殊作用刍议

  张喜亮


  《中华人民共和国劳动合同法》于2008年元旦正式实施,关于工会的权利和义务该法竟有十三条之多。贯彻执行劳动合同法,在用人单位制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项中,工会有着特殊作用。
  《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:"用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。"如果说劳动合同法还有一些亮点之处的话,首当其冲的就是本条的规定。概括起来说,劳动合同法在制度设计上规定了"劳资共决权"即:用人单位与劳动者共同拥有制定用人单位涉及职工切身利益的劳动规章制度和重大事项的权利。应当说这项具有革命性的意义。既往,人们自觉或不自觉认为,没有规矩就不成方圆,规章制度理所当然地就是用人单位用以管理职工的特权。本法作此规定的要旨就是:制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项,用人单位具有提议权,职工大会或者职工代表大会进行讨论具有提出方案和意见的权利,最后,再由用人单位与用人单位工会协商确定。仅此而已是不行的,"公示"这个程序也是必须履行的,没有公示的规章制度或重大事项的决定,都是无效的。
  具体说来,贯彻执行劳动合同法制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项的法定程序有四环节:第一,动议;第二,讨论;第三,协商;第四,公示。这四个环节是法定的程序,不得缺少任何一环,否则即无效。工会的特殊作用就在于协商确定阶段。制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项,必须要经过与工会的协商或者说谈判,方可以确定下来。从实践的角度看,工会能否单方与用人单位来协商确定直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度和决定相关的重大事项呢?从一般情况看,工会干部目前的素质和能力尚不能完全胜任与用人单位谈判劳动规章制度和重大事项的工作。由于长期以来形成的用人单位劳动关系的管理模式、工会干部配备的标准以及工会在用人单位的实际地位,所有这些都决定了工会与用人单位谈判,事实上是处于一种弱势的状态。如果工会仅仅凭其自身的力量与用人单位协商确定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和决定相关的重大事项,可能会产生两个棘手的问题:第一,工会是否有能力说服用人单位提案的劳动规章制度真正是依法"保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务",而不是对职工权益和利益侵害?第二,工会如何能够确保其对职工的绝对代表性,或者,当个别职工受到劳动规章制度惩罚的时候不对工会产生"出卖"了其权益和利益的怨怼?有鉴于此,笔者认为在制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,工会至少应当做到:第一,提早介入;第二,吸收职工参加协商谈判;第三,提高干部自身素质。
  所谓提早介入,就是指工会应当在职工代表大会这个阶段就要积极参与。
  按照工会法等法律法规的规定,工会是职工代表大会的日常工作机构,那么,工会就应当认真做好组织召开职工代表大会的工作。至关重要的就是要帮助职工选举好职工代表,并对职工代表做好培训。选举好职工代表应当从这样几个方面入手:第一,要严格地按照法律法规和政策的规定,保障一线职工代表在职工代表大会代表中的比例,一般来说,不得少于65%,坚决抵制各级职能部门的领导干部侵占一线职工代表的行为;第二,确保职工中具有参与能力和参与热情的职工能够被选举为职工代表,抵制"钦定"职工代表候选人的作法;第三,职工代表产生的办法应当实行"异地"(即非本部门)投票的海选票决制;第四,对真正选举产生的职工代表应当公示,且进行相关管理和法律知识等培训,以保证其有参政议政的意识和能力。
  所谓吸收职工参与协商,就是指工会在与用人单位协商确定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,本方代表不仅要有工会干部,还应当有职工代表。
  这样提出问题,是从我国用人单位的工会实际上的地位和作用考虑的。就目前的实际情况而言,尽管工会委员或称工会干部是会员依照《中国工会章程》选举产生的,但是,毕竟不是职工自由提名和选举产生的。从用人单位工会主席的提名与产生即可窥见一斑。全国总工会颁发的《企业工会工作条例》第二十三条规定:"职工二百人以上的企业工会依法配备专职工会主席。由同级党组织和负责人担任工会主席的,应当配备专职工会副主席";第二十四条规定:国有、集体及其控股企业"工会主席按企业党政同级副职配备","专职副主席按不低于企业中层正职配备";"私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业工会主席候选人,由会员民主推荐,报上一级工会提名;也可以由上级工会推荐产生","工会主席享受企业行政副职待遇"。从这些正式的规定中不难感觉出工会干部的"配备"色彩,以及与企业管理人员媲美的情形。有鉴于用人单位工会工部产生特殊情况,建议在贯彻执行劳动合同法制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,工会与用人单位协商最好能够吸收职工代表参加。有职工代表参加的益处在于:第一,制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项的过程中,实际上起到了对职工权益和利益的代表性作用;第二,可以使用人单位一方能够清楚地了解职工的真实情况和要求;第三,可以增强工会方面协商谈判的实力;第四,可以在一定程度上消除职工对可能产生的问题的怨怼。
  所谓提高工会干部的素质,主要是指尽最大的努力增强工会干部在与用人单位协商确定直接涉及职工切身利益的劳动规章制度和重大事项的谈判能力。
  提高工会干部的素质需要从以下几个方面着手:第一,在提名工会干部或工会委员会候选人时,必须充分考虑其综合素质和基本素养等相关因素,再有不能出现论资排辈、安置其它岗位领导干部、考虑既有的级别待遇、消化干部指数等方面情况,确保工会干部队伍年富力强、最具有群众工作能力;第二,对工会干部进行工会业务知识的强化培训,包括工会理论、工会政策、工会工作实务等方面的内容;第三,提高工会干部的法律意识和法律运用的能力,工会干部尤其要懂得工会法、劳动法、企业法等等;第四,为工会干部增加管理知识提供条件,尤其要使工会干部懂得一般经济、企业管理、人力资源管理、人际关系等方面的知识。除了这些与开展工作参与企业管理的专业或专业基础知识,工会干部还应当具有一定的哲学水平、逻辑思维素养、演讲能力、谈判技巧等等。在中国,工会干部的政治素质是必须具备的。所谓政治素质,不仅包括对党和国家负责的政治素质,还应当包括对职工和社会负责的政治素质。在中国共产党领导的中国特色的社会主义国家,工会干部对党和国家负责与对职工和社会负责,实际上是并行不悖的。作为工会干部应当学会把两者有机地统一起来。这样的政治素质也是在贯彻劳动合同法与用人单位协商制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项中,必不可少的素质要求。
  工会不仅要在制定或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项中,发挥好法定的特殊作用;还应当注意到在宣传用人单位劳动规章制度中、在教育职工自觉地遵守依法确定的劳动规章制度中,发挥其特殊的作用;更要注意吸收职工的意见与时俱进修改用人单位劳动规章制度中,更好地发挥自己的特殊作用。《中华人民共和国劳动合同法》的实施为企业构建和谐劳动关系提出了重大的挑战,也为工会工作提出了重大的挑战,但是,对工会来说,也是一个重大的机遇。如果工会在贯彻劳动合同法与用人单位协商制定或者决定直接涉及职工切身利益的劳动规章制度和重大事项问题上,真正发挥其法定的特殊作用,势必会使中国工会有一个质的飞跃,也将使中国企业管理走向法制化和科学化。

联系邮箱:x2920@126.com

关于加强地矿行政执法和行政监督工作的通知

地矿部


关于加强地矿行政执法和行政监督工作的通知
地矿部


各省、自治区、直辖市地矿主管厅(局)、计划单列市地质矿产主管部门:
为了促进社会主义市场经济条件下地矿行政体制改革的不断深化,进一步强化行政执法和行政执法的监督工作,现就有关问题通知如下:
一、各级地矿行政部门要严格执法,依法办事
矿产资源法律法规是地矿行政执法的依据,各级地矿行政部门都要依法办事,切实做到有法必依、执法必严、违法必究。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》发布实施以后,地矿行政执法和行政监督工作都处于法律的监督之下。地矿行政部门要切实掌握《行政诉讼法》对合法行政的基本
要求,在实施具体行政行为时,必须有充分的事实根据和法律依据,必须遵循法定的程序,必须注意自己的职权范围,不得越权行政,更不得滥用职权,以权谋私。
二、充分依靠司法保障,敢于依法行政
对于行政机关依法作出的具体行政行为,包括行政机关对违反矿产资源法律法规的行为依法作出行政处罚,人民法院负有维护和监督的职能。各级地矿行政部门要增强依法行政、依法处罚的信心。行政相对人对行政处罚不服而向人民法院提起诉讼,地矿行政机关要勇于应诉,在行政诉
讼中借助行政审判的维护和监督职能维护自己正确的具体行政行为。要不怕败诉,通过吸取败诉的教训,提高执法水平,逐步树立起地矿行政部门的权威。对于行政处罚决定,相对人在期满既不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行的,地矿行政部门要充分运用强制执行这一法律武器,
及时向人民法院申请强制执行。这是加强地矿行政执法工作的一个非常重要的法律武器。
三、各级地矿行政部门要积极、主动地加强与公安、司法机关的联系和配合,促进地矿行政执法工作
各级地矿行政部门要在各级人民政府的领导下,切实加强与公、检、法等部门的联系和配合,促进矿产资源法律法规的贯彻执行。根据全国高级人民法院院长会议的要求,分门别类地做好地矿专业法庭的有关工作。已经成立矿管公安派出所和矿管检察室的地方,地矿行政部门也要配合
有关部门做好清理、整顿、规范、提高的工作。各级地矿行政部门在探索不同形式的地矿行政执法手段过程中,不要过分追求某一特定的组织形式,而要以密切协作、加强配合、解决当前地矿行政执法中的实际困难和问题,促进依法行政为出发点。
四、正确处理地矿行政部门与人民法院地矿专业法庭的关系,避免混淆行政权和司法权
地矿专业法庭是人民法院的组成部分,由法院部门决定设置,组成人员由法院部门决定任免。地矿专业法庭具有司法独立性,即组织上不受行政机关的领导,司法上不受行政机关、社会团体或个人的干涉。地矿行政部门是政府行政机关,它根据矿产资源法律法规的授权履行矿产资源管
理的政府职能,二者不能互相替代。目前,有的地方采用地矿行政部门与司法部门联合下文共同组建地矿巡回法庭或地矿执行室,有的甚至由地矿行政干部担任地矿巡回法庭或地矿执行室的领导职务,这在组织上违背了司法独立的原则,易于产生行政干预司法或司法干预行政,难以保证地
矿专业法庭的公正,应及时加以纠正。
五、健全执法机构,提高执法人员的政策水平和业务素质,提高执法水平和行政效率
要在继续推进省级地矿行政执法机构改革的同时,下大力气抓好市(地)、县地矿行政建设,积极疏通外部环境,理顺关系,确保地矿行政机构依法履行政府职能。各级地矿行政部门要在机构改革过程中把优化专业技术结构,提高政策水平和业务素质作为重要内容。要有计划地组织地
矿行政执法人员进行地矿法制培训,更新知识,加强继续教育;建立对地矿行政工作人员的考核、任用、监督、责任等规章制度;建立和完善地矿行政机构内部工作制度和工作程序,保证行政执法工作公正、公开、按程序、高效率地进行。
六、加强地矿行政执法监督
地矿行政执法监督是地矿法制工作的一项重要内容,必需抓紧抓好。各级地矿行政部门在行政执法过程中要自觉接受同级人大及其常委会的监督,依法接受司法监督,积极接受舆论监督、人民群众的监督和各级人民政府的监督。同时,要切实加强上级地矿行政部门对下级地矿行政部门
的行政执法监督,及时发现和纠正违法的或不当的行政行为。要严格执行法规、规章备案规定,按照部及有关司局的统一部署,认真贯彻执行“地矿行政案件统计报表制度”、“地方性矿产资源管理法规、规章、重要规范性文件汇集备案制度”、“矿管行政案件典型案例上报制度”和“行
政复议案件统计报表制度”,不断完善地矿法制监督机制。
地矿行政复议机关要认真履行行政复议对行政机关的监督职能,认真审理复议案件,及时纠正违法的或不当的具体行政行为。
加强地矿行政执法和行政监督是地矿行政工作中一项长期的、根本性的任务。各级地矿行政部门要充分认识地矿行政执法和行政监督工作的重要性,结合当地的实际情况,认真贯彻落实本通知的精神,努力使地矿法制工作在促进矿产资源管理、矿业发展和整个经济发展过程中发挥更大
的作用。



1995年3月1日

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