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预先追偿权的法律研究

作者：江泽利
2003年11月12日


内容提要

预先追偿权是法律赋予保证人的一项民事权利。根据江平教授关于民事权利分类的理论，我们可以称它为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。权利人行使该民事权利，必须满足法定的条件。对此，《中华人民共和国担保法》第32条作了规定；在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，也对此作了补充规定。
但笔者认为，这些规定将在司法实践中会表现出不够全、不够细的缺憾，对某些类似情况的适用可能带来一些难度。比如说抵押人、出质人是否享有预先追偿权、预先追偿权能否适用于在债务人非因破产的终止清算程序中等。
在北京大学刘剑文教授的精心指导下，笔者尝试着对预先追偿权进行了认真分析研究，认为有必要通过立法程序为预先追偿权的适用作些补充，增加或明确以下四个方面的问题：1、抵押人和出质人也应成为预先追偿权的权利主体；2、允许权利主体在债务人非因破产的终止清算程序中行使预先追偿权；3、担保人可以在法定债权申报期满后行使预先追偿权；4、通过预先追偿权的行使所受偿金额的多少，不能影响担保人承担的约定担保责任。

关键词：预先 追偿权 担保


目 录

引言 ………………………………………………………………… 4
一、预先追偿权权利类型的研究 ………………………………… 5
㈠ 预先追偿权是一种请求权 ………………………………… 5
㈡ 预先追偿权是一种财产权 ………………………………… 6
㈢ 预先追偿权是一种相对权 ………………………………… 6
㈣ 预先追偿权是一种主权利 ………………………………… 7
㈤ 预先追偿权是一种救济权 ………………………………… 8
㈥ 预先追偿权是一种专属权 ……………………………… 9
㈦ 预先追偿权是一种期待权 ………………………………… 9
二、预先追偿权适用条件的研究 ……………………………… 10
㈠ 预先追偿权的权利主体还应包括抵押人、出质人 ……… 11
1. 出质人、抵押人与保证人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出质人、抵押人与保证人同等享有追偿权 ……………… 12
3. 出质人、抵押人与保证人所面对的法律事实相同 ………… 12
㈡ 预先追偿权还应适用于因其他原因终止的清算程序 …… 13
㈢ 允许预先追偿权在法定申报期满后行使 …………………… 13
三、债权人未申报债权的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、质押和连带保证中，债权人不申报债权的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保证中的债权人未申报债权的法律后果 ……………… 17
四、担保人行使预先追偿权的法律后果研究 …………………… 18
五、结束语 …………………………………………………………… 19
参考文献 ………………………………………………………………… 21




引 言

预先追偿权，是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中，为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现，而在债权人未向清算组申报债权情况下，采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，又对前条作了一定的补充规定。可在笔者看来，这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意，没有明确允许近似情况适用预先追偿权，可能为法律适用带来一些难度。
在学理界，虽然对预先追偿权的法律适用有些议论，比如笔者通过网络搜索，在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章，是论述破产程序中预先追偿权问题的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②，该所称，法院根据《担保法》第32条规定，裁定抵押人有权预先行使追偿权，准许参与债务人破产分配。但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多，另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威， 论述也不够全面。

安徽省池州市人民政府


池州经济技术开发区投资优惠政策

(池州市人民政府 池政[2001]5号)

一、总则
（一）为切实优化投资环境,扩大对外开放,加快省级池州经济技术开发区(以下简称开发区)建设步伐,根据《安徽省省级开发区条例》和其它有关法律法规的规定，结合开发区实际，制定本投资优惠政策。
（二）本优惠政策适用于进入开发区投资的国内外各类经济组织和个人（包括华侨、台胞）以及帮助开发区招商引资的国内外各类组织、单位和个人。

二、用地优惠政策
（三）进入开发区（以下简称进区）的生产经营性企业用地，土地出让金给予３０％－５０％的优惠。
（四）对一次性成片开发土地达１００亩以上的项目或外商投资达１００万美元以上、内资企业投资在８００万元以上的生产经营性项目，土地出让费用可按出让合同约定采取计息的方式，分期付款，首次付款不少于３０％
（五）进区企业以出让方式取得土地使用权，经开发后，其土地便条驻和开发兴建的地面建筑及设施，可以依法转让、出租、抵押或者作为合资合作的有价资产。
（六）对进区从事基础设施建设的单位或个人，在符合规划的前提下，按照开发费与地价等同的原则，划出相应地块出让给开发单位使用，也可以实行年租制（基础设施建设中有关水电、路等具体规定由开发区管委会另行制定）。

三、税收优惠和财政扶持政策
（七）凡从２００１年１月１日起进区的外商投资企业，按《安徽省省级开发区条例》规定享受以下税收优惠政策：
1、生产性企业，经营期在１０年以的，从获利年度起，第一年和第二年免企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。
2、先进技术企业，按第１项规定减免企业所得税期满后，仍为先进技术企业的，可按税法规定的税率延长三年减半征收企业所得税，减半后的所得税税率低于１０％的，按１０％税率征收企业所得税。
3、产品出口企业，按第１项规定减免企业所得税期满后，凡企业当年出口产值达到企业产品产值７０％的，可按现行税率减半征收企业所得税，减半后的所得税税率低于１０％的，按１０％税率征收所得税。
4、外商投资企业的外方投资者，用其在区内投资所得的利润，在区内继续扩大大再生产或投资兴办企业，且经营期不于５年的，经批准，可按其再投资部分已缴纳所得税款的５０％予以扶持，其中再投资用于先进技术项目或产品出口项目的，可按其再投资部分已缴纳所得税款的１００％予以扶持。
5、免征地方所得税。
6、先进技术企业、高新技术企业均由省级以上科技部门认定为准（下同）
（八）凡从２００１年１月１日起进区的内资企业，按下列规定财政扶持政策：
1、企业缴纳的增值税形成的地方可用财力达１０万元以上（含１０万元）的，三年内均由开发区财政按５０％的比例拨款企业，用于扶持企业的发展；其中高新技术企业均按６０％的比例拨款予以扶持。私营企业缴纳的增值税形成的地方可用财力达５万元以上（含５万元）的，三年内均由开发区财政按５０％的比例拨款，用于扶持企业的发展；其中高新技术企业均按６０％的比例拨款予以扶持。
2、在开发区内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务的社会中介服务组织，从开办年度起，由开发区财政按前二年所交营业税的总额拨款予以扶持；从获利年度起，由开发区财政按前二年所交所得税总额拨款予以扶持。
3、工业企业依法受让的项目用地，由开发区财政按其所缴的契税额拨款予以扶持，并按其所缴土地使用税额拨款扶持五年；拥有的自用房产，自购置或建成之次月起按其所交房产税额拨款扶持五年。
4、开发区内的内资企业，经批准，可外商投资企业的有关税收优惠政策。
5、在２００１年１月１日以前进区的内资企业，如再投资进行技术改造或扩大生产规模的，同样以上优惠待遇。
（九）开发区内生产经营性企业若发生年度亏损，可用下一纳税年度的利润弥补，弥补不足的，可逐年连续弥补期限最长为５年。
（十）区内企业经主管税务部门批准，可以适当提高固定资产折旧率，缩短折旧年限。

四、其它优惠政策
（十一）进区企业注册资本若达不到规定要求，允许在规定期限内分期到位，可先予发照。
（十二）对进区企业减半收取各项行政事业性收费（包括电力、自来水增容费和城市配套费）。
（十三）投资者和配偶、聘用人员及其子女在升学、参军、就业等方面享受开发区内市民同待遇。
（十四）鼓励市、县（区、处）属企业、各乡（镇）及市内各类经济组织和个人进区投资兴办企业，享受进区内资企业优惠政策。
（十五）对引荐市外客商进区投资兴办生产型企业的引荐者，在其引荐项目竣工投产、工商注册登记后，按该项目购地金额给予引荐者奖励。奖金标准为：购地达５亩以上的，均按３％计奖。资金支付：原则上谁受益谁支付；引荐资金用于公益事业项目建设的，由开发区财政支付。
（十六）凡进区的新办企业，从项目立项到登记开业，均由开发区管委会有关规定负责办理相关手续，实行全程一站式服务。开发区对办理项目立项、注册登记、规划审定、水电安装、建筑开工、竣工验收等手续实行办事公开、时限承诺制，在各类方本、必备材料完备的情况下，各相关部门在７个工作日内办结有关手续。
附则


五、附则
（十七）国家和省出台的优惠政策在本文未列出的，执行国家和省的规定；国家和省出台的新政策比本政策更优惠的，按新政策执行；本市进区企业同样享受开发区已出台的其它优惠政策。
（十八）本优惠政策由池州经济技术开发区管理委员会负责解释。本优惠政策自２００１年１月１日起执行。